República de Colombia Corte Suprema de Justicia Radicado nº 81260 ISMAEL ENRIQUE ORTEGA ARRIETA Impugnación CORTE SUPREMA DE JUSTICIA SALA DE CASACIÓN PENAL SALA DE DECISIÓN DE TUTELAS EUGENIO FERNÁNDEZ CARLIER Magistrado Ponente ATP5250-2015 Radicación nº 81260 (Aprobado mediante Acta nº 308) Bogotá, D.C., ocho (8) de septiembre de dos mil quince (2015).

Decide la Sala lo que en derecho corresponda acerca de la impugnación interpuesta por el apoderado judicial de ISMAEL ENRIQUE ORTEGA ARRIETA, contra la sentencia de tutela de 16 de junio de 2015, proferida por la Sala Penal del Tribunal Superior de Cartagena, a través de la cual negó por improcedente el amparo de los derechos fundamentales al debido proceso y acceso a la administración de justicia, presuntamente vulnerados por la Fiscalía Once Seccional de esa ciudad.

FUNDAMENTOS DE LA ACCIÓN De la demanda de tutela que presenta ISMAEL ENRIQUE ORTEGA ARRIETA se tiene que acude al presente reclamo constitucional para obtener la protección de sus derechos fundamentales al debido proceso y acceso a la administración de justicia, presuntamente vulnerados por la Fiscalía Once Seccional, dentro de la investigación penal No. 130016001128201113322 que promovió contra Aris Andrés Jiménez Vera, por la presunta comisión del delito de fraude a resolución judicial.

Advierte que la Fiscalía accionada el 17 de julio de 2015 ordenó el archivo de las diligencias por atipicidad de la conducta, truncando sus derechos fundamentales como víctima, ya que los argumentos allí esbozados comportan una vía de hecho al ser producto de apreciaciones subjetivas en la aplicación del artículo 79 de la Ley 906 de 2004.

Aduce que la decisión que ordenó el archivo carece de motivación, al dejar de lado las pruebas allegadas a la investigación de las que se desprende la configuración del delito atribuido. En conclusión, pretende que se amparen sus derechos fundamentales, ordenando a la Fiscalía accionada que solicite la respectiva audiencia para realizar la formulación de imputación contra el implicado, ante un juez de control de garantías.

TRÁMITE DE LA ACCIÓN 1. Avocado el conocimiento del asunto, el a quo mediante auto de 5 de junio de 2015 ordenó correr traslado de la demanda a la Fiscalía Once Seccional de Cartagena como autoridad accionada, para que se pronunciara sobre los hechos y pretensiones de la demanda. 2. Para el efecto, fue enviado el Oficio No. 2832 de 5 de junio de 2015, suscrito por el Secretario de la Sala Penal del Tribunal Superior de esa ciudad con destino a la autoridad accionada; así mismo, fue remitido el Oficio No. 2833 de esa misma fecha, informándole del trámite al accionante.

Al respecto, la autoridad accionada guardó silencio. 3. El 16 de junio de 2015, la Sala Penal del Tribunal Superior de Cartagena declaró improcedente la acción de tutela promovida por ISMAEL ENRIQUE ORTEGA ARRIETA, ante la carencia del presupuesto de subsidiariedad que rige el trámite constitucional. 4. Notificado del contenido de la demanda, el apoderado del actor presentó escrito de impugnación, insistiendo en la censura planteada en la demanda.

CONSIDERACIONES 1. Conforme al artículo 32 del Decreto 2591 de 1991, la Sala es competente para desatar alzada instaurada contra la decisión de la Sala Penal del Tribunal Superior de Cartagena. Sin embargo, ello no es posible respecto de la que aquí se examina, dado que durante el trámite de amparo constitucional se incurrió en irregularidad sustancial que afecta de nulidad la actuación surtida. 2.

Esta Corporación se ha pronunciado de manera reiterada sobre la necesidad de comunicar la iniciación de los procesos de tutela a los terceros que puedan tener un interés legítimo en su resultado (Cf. CSJ ATP, 23 Ene 2014, Rad. 71324, entre muchas otras). Así mismo, la Corte Constitucional ha sostenido que la notificación de las providencias que se dicten en el trámite de la acción de tutela a los terceros interesados, constituye una garantía fundamental del debido proceso y, en particular, del derecho de defensa de aquellas autoridades y personas naturales o jurídicas que, aunque no son las destinatarias directas de la acción, pueden resultar afectadas como consecuencia de la decisión que adopte la judicatura.

De esta manera se procura que antes de la producción del fallo, tales terceros tengan la oportunidad de cuestionar lo dicho por las partes, solicitar pruebas o controvertir las existentes y, eventualmente, impugnar la providencia que resulte adversa a sus intereses. Al respecto, el máximo órgano constitucional expuso en el auto A – 235 de 2008: De acuerdo con la jurisprudencia constitucional, el acto de la notificación a terceros con interés legítimo en el proceso adquiere especial trascendencia en aquellos eventos en los que, por esta vía, se controvierte la legalidad de una decisión judicial o administrativa.

Lo anterior, por cuanto, en estos casos, es claro que el fallo que adopte el juez de tutela podría llegar a afectar no solamente a la persona que promovió la acción de amparo constitucional, sino también a quienes participaron o fueron parte en la actuación objeto de reproche, lo que hace necesario que se garantice la posibilidad de que éstos conozcan de la acción y puedan ejercer los mecanismos de defensa que establece la Ley.

Así las cosas, los jueces de tutela deben citar al proceso no solamente a aquellas personas que figuran directamente como demandadas, sino también a quienes pueden llegar a tener un interés legítimo en la actuación, con lo que se busca garantizar el respeto por el derecho al debido proceso de todos los implicados. [Corte Constitucional, auto A - 287 de 2001].

Ahora bien, de acuerdo con la jurisprudencia de esta Corporación, cuando quiera que la autoridad judicial no cumpla con dicha obligación, la falta u omisión de la notificación de las decisiones proferidas a una parte o a un tercero con interés legítimo, en tanto impide que los afectados puedan participar del trámite y ejercer su derecho a la defensa, constituye un vicio de nulidad del proceso de tutela. 3.

En el presente caso, el accionante advierte lesionados sus derechos fundamentales, en calidad de víctima, dentro del proceso penal que se sigue contra Aris Andrés Jiménez Vera, tras haber ordenado el archivo de la investigación por atipicidad de la conducta a favor del encartado, pues en su sentir, dicha decisión resulta equivocada y apartada del ordenamiento jurídico aplicable.

Dentro de la actuación el Tribunal de primera instancia denegó la acción de tutela al hallarla improcedente, dado que el actor cuenta con otros medios de defensa judicial para la protección de sus derecho fundamentales, sin que pueda el juez constitucional inmiscuirse en asuntos propios del titular de la acción penal. 4. Así las cosas, encuentra la Sala que el reclamo constitucional compromete el proceso penal que se adelanta contra Aris Andrés Jiménez Vera, procesado dentro de las diligencias sobre las que se pretende la intromisión constitucional, siendo él directamente interesado en cualquier tipo de decisión que se adopte en el asunto.

En otras palabras, la censura presentada en la demanda vincula al investigado dentro del proceso reprobado, en el que advierte el accionante ser víctima, pues a él le asiste interés jurídico para conocer las resultas del presente reclamo constitucional, al ser el sujeto pasivo en la causa penal que se pretende reformar por esta senda. 5.

Y es que esta Sala al examinar el trámite de primera instancia no encuentra vinculado a Aris Andrés Jiménez Vera, es más no se observa que haya sido enterado por algún otro medio, es decir, que no conoce del trámite ni han tenido la oportunidad de pronunciarse al respecto, resultando indispensable su vinculación, ya que en el evento de prosperar el amparo los efectos de las órdenes dispuestas afectarían directamente el curso del proceso penal que se le adelanta, razón suficiente para entender indebidamente integrado el contradictorio en la causa por pasiva.

Así las cosas, en garantía del debido proceso que se exige que en todo trámite judicial el juez de tutela tiene la obligación de identificar los terceros con interés legítimo en las decisiones que puedan adoptarse durante el trámite, con el fin de ponerles en conocimiento la existencia de la petición de amparo y, de esta forma, permitirles ejercer su derecho de contradicción, así como aportar nuevos elementos, de tal manera que sin perjuicio del carácter sumario que reviste este excepcional mecanismo de defensa judicial, en su devenir deben atenderse las garantías procesales que posibiliten el ejercicio pleno de los derechos por parte de todos los intervinientes. 6.

Revisados los fundamentos fácticos y jurídicos que dieron lugar a la presente acción se observa que con la decisión que se pudiera impartir en sede de tutela, podría resultar eventualmente afectado el procesado Aris Andrés Jiménez Vera, siendo imperiosa su vinculación conforme a las pretensiones de la demanda, la cual -se reitera- censura el proceso penal que se le sigue. 7.

Por todo lo anterior, se invalidará lo actuado por la Sala Penal del Tribunal Superior de Cartagena, a partir del auto mediante el cual avocó el conocimiento de la demanda, para que allí perfeccione el contradictorio, y luego decida la tutela. No está de más advertir que la nulidad decretada no afecta la validez de las pruebas allegadas. En mérito de lo expuesto, la Sala de Casación Penal, en Sala de Decisión de Tutelas de la Corte Suprema de Justicia, RESUELVE Primero: Decretar la nulidad de todo lo actuado a partir del auto que admitió esta acción de tutela, sin perjuicio de la validez de las pruebas.

Segundo: Devolver las diligencias al Tribunal Superior del Distrito Judicial de Cartagena para lo pertinente. Tercero: Comunicar a los interesados esta decisión. Cúmplase JOSÉ LEONIDAS BUSTOS MARTÍNEZ EUGENIO FERNÁNDEZ CARLIER PATRICIA SALAZAR CUÉLLAR NUBIA YOLANDA NOVA GARCÍA Secretaria 4