Radicación n.º 93126 JOSÉ LUIS BARCELÓ CAMACHO Magistrado ponente ATP5148-2017 Radicación n.° 93126 Acta n.º 249 Bogotá, D.C., diez (10) de agosto de dos mil diecisiete (2017). VISTOS Sería del caso decidir la impugnación presentada por el apoderado de las comunidades indígenas, Katsaliamana, Kasischon y La Loma, frente al fallo de tutela proferido el 20 de junio del año en curso por la Sala Penal del Tribunal Superior de Riohacha que negó la protección de los derechos al debido proceso, consulta previa, ambiente sano, intimidad, salud y tranquilidad, entre otros, presuntamente quebrantados por la empresa Carbones de Cerrejón Limited, los Ministerios del Interior, de Minas y Energías, de Medio Ambiente y Desarrollo Sostenible, de Salud, la Autoridad Nacional de Licencias Ambientales-ANLA, la Corporación Autónoma Regional de la Guajira, el Fondo Nacional de Adaptación, la Gobernación de la Guajira y las Alcaldías de Maicao, Manaure y Uribía; si no fuera porque se observa causal de nulidad que afecta lo actuado (folios 26ss c. o.1).
I.ANTECEDENTES Y FUNDAMENTOS DE LA ACCIÓN Según se desprende de la actuación, a través de apoderado, los representantes de las comunidades indígenas Katsaliamana, Kasischon, La Loma, Urraichirujunay, Youspa, Perramana, Shosky, Toolomana, Jepchon, Musamana, Yamain, Kamuschon, Cadenachon, Santa Cruz, Ishapa, Tapiamana, Kaliucen, Youlujuna, Jasachon, Woluapana, Matentamana, Kutimpa, Matnashipuloy, Yaitaly, Matnashi, Mosotirra, Mayshen, San Martin, Jurroularain, Maliwalu, Maleen, Jurujurumana, Koomana, Carecaremana, Cujincito, Walakaly, Hitchichon, Ipashi, Ishapatu, Jeyumana, Jullorancen, Juyapararen, Mapuashirra, Pushoulia, Shonshinchon, Skepu, Talaula, Wasachen, Ipain, Botonchon y Ousinalu, promueven la acción tutelar contra las autoridades atrás nombradas por la presunta conculcación de sus derechos fundamentales a la salud, a la vida, al debido proceso, a la libertad, a la consulta previa, al ambiente sano, a la intimidad, a la tranquilidad, al derecho al agua, a los derechos de los niños y de los adultos mayores.
Para tal efecto señalan que desde hace 36 años el Gobierno Nacional cedió una parte de los resguardos wayuu a la empresa Intercor, actualmente Carbones Cerrejón Limited, a fin de desarrollar proyecto minero; tal concesión se otorgó por un lapso de 30 años que fenecieron hace 6 años sin que desde tal vencimiento se haya realizado consulta previa con el propósito de convenir lo referente al manejo ambiental con las comunidades indígenas asentadas en el área de influencia, pues el tránsito de los trenes de la empresa carbonera comprende 180 kilómetros que van desde la mina al Puerto Bolívar, su paso es permanente, genera fuertes ruidos que afectan la salud auditiva, se presenta derrame de carbón a lado y lado de la línea y el desprendimiento de partículas de carbón que se dispersan a más de 2 kilómetros lo que resulta nocivo, pues provoca enfermedades como asma, asfixia, neumonía, bronquitis y tos.
Además, el ecosistema, cultivos, agua, animales, vegetación y atmosfera, se afectan; no obstante, las autoridades omiten hacer el seguimiento sobre tal situación. Igualmente, para la reseñada actividad minera Carbones Cerrejón Limited utiliza la única fuente fluvial de la zona, esto es, el río Ranchería del que diariamente extraen 34.9 millones de litros de agua, mientras que un habitante de las comunidades accionantes únicamente puede consumir 0.7 litros de agua sin tratar.
Por tanto, invocan la protección de los derechos en precedencia mencionados y, consecuentemente, realizar los trámites necesarios para no generar más contaminación o en su defecto suspender o anular los actos a que haya lugar para que no se cause más daño hasta tanto no se lleve a cabo la consulta previa con las comunidades asentadas en los territorios ancestrales de la colectividad indígena localizada en el área de influencia de la línea férrea.
Igualmente, peticionan que: (i) no se sigan emitiendo partículas de carbón en ninguna de las etapas del proceso de explotación, transporte y embarque para cuyo efecto debe implementarse la tecnología apropiada; (ii) no continuar con la contaminación auditiva; (iii) implementar un plan de manejo de mitigación de los daños ambientales, sociales y culturales para lo que debe compensarse los perjuicios causados a las comunidades afectadas;
(iv) suspender los días lunes, martes, miércoles, jueves, viernes, sábado, domingos y festivos entre las 6:30 de la tarde y 6:30 de la mañana la actividad de transporte ferroviario de carbón en los lugares en donde la vía está a menos de 2 kilómetros a lado y lado de comunidades indígenas de los municipios de Albania, Maicao, Manaure y Uribía;
(v) ordenar a la empresa Carbones Cerrejón Limited, a la Gobernación de la Guajira, a las Alcaldías de Manaure, Maicao y Uribía que programen y suministren agua potable a las comunidades ancestrales en cantidad que garantice el consumo diario, así mismo los elementos necesarios para el almacenamiento del líquido; y, (vi) ordenar a la empresa Carbones Cerrejón Limited, al Fondo Nacional de Adaptación, al Ministerio de Medio Ambiente y Desarrollo Sostenible, a la Corporación Autónoma Regional de la Guajira y a la Gobernación de esta última localidad que programen y realicen un plan de manejo sostenible de la cuenca del rio Ranchería a fin de mantener y establecer un equilibrio en este (folios 1ss. c.o.1).
II. TRÁMITE DE LA PRIMERA INSTANCIA 1. Con auto de 6 de junio de 2017, el Tribunal Superior de Riohacha, Sala Penal, admitió el libelo tutelar, pero únicamente frente a las comunidades indígenas “ Katsaliamana, Kasischon y La Loma”, debido a que solo estas aparecían con presentación personal del poder, de manera que las restantes colectividades fueron excluidas del trámite tutelar (folios 26ss. c.o.1). 2.
El representante judicial de las 51 comunidades indígenas accionantes, presentó recurso de reposición con el propósito de lograr la corrección del auto admisorio en el sentido de que se incluyera a todas las colectividades que representaba, pues las no vinculadas también eran conculcadas en sus derechos (folio 70ss. c.o.1). 3. Así frente a la demanda tutelar se pronunciaron en el traslado las Universidades de los Andes, Nacional, Popular de Cesar, la Secretaria de Salud de Manaure, la Alcaldía de Maicao, el Fondo de Adaptación, la empresa Carbones Cerrejón Limited, la Administración Temporal Sector Salud de la Guajira, los Ministerio de Ambiente, de Agricultura, del Interior, de Minas y Energía, de Salud, la Corporación Corpoguajira, la Secretaria de Asuntos Indígenas Departamental y la Procuraduria Ambiental y Agraria de la Guajira (folios 67ss., 69, 76ss, 80, 85ss. c.o.1; 244ss., 269ss., 285, 294ss., 297ss., 309ss., 318ss., 324ss., 334ss., 351ss. y 358ss. c.o.2).
El juez de tutela de primer grado en fallo de 20 de junio del año en curso, de una parte, adujo que procedería a emitir fallo frente a la acción propuesta por los representantes de las comunidades indígenas wayuu, para cuyo efecto relacionó las 51 colectividades y, posteriormente, en acápite “XIII caso particular 13.1.2. Legitimación de las comunidades accionantes no admitidas” optó por legitimar por activa a 26 más, Urraichirujunay, Youspa, Perramana, Shosky, Toolomana, Jepchon, Yamain, Kamuschon, Cadenachon, Santa Cruz, Ishapa, Tapiamana, Kaliucen, Youlujuna, Woluapana, Matentamana, Matnashipuloy, Yaitaly, Matnashi, Mosotirra, Mayshen, San Martin, Jurroularain, Maliwalu, Maleen y Jurujurumana, en el entendido que las autoridades tradicionales de estas comunidades “implantaron su huella digital en el acta en que según consta el documento le otorgaron el poder” al abogado que las representa (folio 423vto.ss.c.o.2).
De otra parte, negó el amparo de los derechos invocados, debido a que (i) la actividad de transporte de carbón que despliega la empresa Cerrejón por vía férrea desde la mina hasta Puerto Bolívar no afecta de manera directa a las comunidades, máxime que se realiza desde hace más de 30 años; (ii) en el caso la consulta previa resulta improcedente, pues para la época de la obra de infraestructura de la vía férrea no había obligación constitucional ni convencional de hacerla.
Del mismo modo señaló que (iii) de causarse daños ambientales con repercusiones en la vida e integridad personal de los pobladores y consecuente afectación de sus derechos ancestrales, lo que procede son acciones encaminadas a la aplicación del principio de prevención lo que debe hacerse en el marco de la concertación y no de la consulta previa;
(iv) los informes rendidos por las autoridades científicas y ambientales concluyen que el transporte de carbón de la empresa Cerrejón no genera daños ambientales o en la salud que superen los límites impuestos por las normas y las autoridades que controlan tal actividad. Y Finalmente, resaltó que (v) no existe evidencia científica de la existencia de esparcimiento de partículas iguales o inferiores a PM2.5; y, (vi) existe información no desvirtuada de que la empresa operadora de la explotación minera ha implementado procedimientos técnicos para mitigar la propagación de partículas de carbón (folios 392ss. c.o.2).
III. CONSIDERACIONES DE LA CORTE Conforme al artículo 32 del Decreto 2591 de 1991, la Sala es competente para desatar la segunda instancia respecto de la decisión adoptada por el Tribunal Superior de Rioacha; no obstante, ello no es posible dado que durante el trámite del amparo constitucional, se incurrió en irregularidad que afecta de nulidad la actuación surtida.
Tal aseveración obedece a que en el auto admisorio de la demanda de tutela de 6 de junio de 2017, solamente se tuvo como legitimados por activa a las comunidades “Katsaliamana, Kasischon y La Loma” y solo frente a estas se pronunciaron las autoridades accionadas. Tan es así que, el Procurador Judicial II Ambiental y Agrario de la Guajira al realizar la inspección ocular ordenada por el juez constitucional de primer nivel solo acudió con el propósito de verificar que afectación ambiental o de salud se presentaba en la fauna y flora que rodea a las “tres comunidades involucradas en la acción de tutela: Katsaliamana, Kasischon y La Loma” y, ciertamente, solo las autoridades tradicionales de las reseñadas colectividades estuvieron presentes en dicha diligencia como legitimadas por activa para participar en ella (folios 244ss. c.o.2).
Dicha situación pone de presente que frente a las demás comunidades indígenas ninguna actividad tendiente a determinar si se encuentran ubicadas en los alrededores del trayecto de la línea férrea de Carbones de Cerrejón Limited que de la mina conduce a Puerto Bolívar, como tampoco si existe afectación ambiental o de salud en la fauna o flora que las rodea se consolido, pese a lo cual sin siquiera haber sido vinculados al contradictorio como parte activa, pues, evóquese que desde la admisión de la demanda, se les excluyo, se negaron en el fallo los derechos reclamados.
Igualmente, las autoridades accionadas en atención a que la admisión solo abarcó a 3 de las 51 comunidades accionantes solo se refirieron a las vinculadas como denota, entre otras, la contestación de la empresa el Cerrejón que refiere los programas sociales que de cara a las colectividades ancestrales “Katsaliamana, Kasischon y La Loma” ha realizado (folios 112ss. c.o.1).
En ese orden de ideas, a las comunidades Urraichirujunay, Youspa, Perramana, Shosky, Toolomana, Jepchon, Yamain, Kamuschon, Cadenachon, Santa Cruz, Ishapa, Tapiamana, Kaliucen, Youlujuna, Woluapana, Matentamana, Matnashipuloy, Yaitaly, Matnashi, Mosotirra, Mayshen, San Martin, Jurroularain, Maliwalu, Maleen y Jurujurumana, se les excluyó como parte activa desde la conformación del contradictorio, es decir, no se les consideró accionantes; no obstante, ulteriormente de manera anómala en el fallo se pretendió legitimarlas para hacerles extensivo el fallo sin tener tal condición. Situación que hace evidente el incumplimiento del deber que le incumbe al juez constitucional de primer grado, individual o colegiado, de incluir en el trámite, procedimiento o gestión tutelar no solo en la decisión de fondo a todos las partes por activa y por pasiva.
En el caso, aquello no se hizo de cara a la parte activa a pesar que el representante judicial de las comunidades indígenas oportunamente solicitó la corrección del auto admisorio a fin de que se incluyera a todas y cada una de las colectividades ancestrales (folios 70ss. c.o.1). Además, aunque el juez constitucional pretendió mitigar dicha deficiencia en el fallo al legitimar por activa a 26 comunidades más, en precedencia nombradas, tal proceder originó una mayor afectación no solo del debido proceso sino del derecho de defensa, pues respecto a esas agrupaciones las autoridades accionadas no se pronunciaron, como se hizo notar en acápites antecedentes y, por el contrario, se les extendió los efectos de un fallo de cuyo trámite no hicieron parte.
Así las cosas, no queda duda que si las comunidades a las que se explayó el fallo, Urraichirujunay, Youspa, Perramana, Shosky, Toolomana, Jepchon, Yamain, Kamuschon, Cadenachon, Santa Cruz, Ishapa, Tapiamana, Kaliucen, Youlujuna, Woluapana, Matentamana, Matnashipuloy, Yaitaly, Matnashi, Mosotirra, Mayshen, San Martin, Jurroularain, Maliwalu, Maleen y Jurujurumana, siendo demandantes ni siquiera fueron admitidas como parte activa dentro del presente trámite, tampoco podían padecer las consecuencias de aquél so pena como sucedió de incurrir en irregularidad que afecta, insístase, el debido proceso y el derecho de defensa.
Tal afirmación fácilmente se verifica a partir de la revisión del auto admisorio de la demanda de 6 de junio del año en curso, pues en esa pieza procesal de manera clara se dispone convocar “únicamente frente a la demanda de tutela presentada por los representantes de las comunidades Katsaliamana, Kasischon y La Loma” (folio 26vto. c.o.1).
Al respecto conviene evocar lo sostenido por la Corte Constitucional en auto 113 de 17 de mayo de 2012: “Igualmente la Corte en el Auto 009 de 1994 señaló la importancia de la debida integración del contradictorio, al respecto señaló: “La integración del contradictorio supone establecer los extremos de la relación procesal para asegurar que la acción se entabla frente a quienes puede deducirse la pretensión formulada y por quienes pueden válidamente reclamar la pretensión en sentencia de mérito, es decir, cuando la participación de quienes intervienen en el proceso se legitima en virtud de la causa jurídica que las vincula.
Estar legitimado en la causa es tanto como tener derecho, por una de las partes, a que se resuelvan las pretensiones formuladas en la demanda y a que, por la otra parte, se le admita como legítimo contradictor de tales pretensiones.” Siguiendo el mismo lineamiento esta Corte en Auto 019 de 1997 manifestó: “Por consiguiente, una vez presentada la demanda de tutela, la autoridad judicial debe desplegar toda su atención para conjurar la posible vulneración de derechos fundamentales que aduce el accionante en el petitum, y fallar de acuerdo con todos los elementos de juicio, convocando a todas las personas que activa o pasivamente se encuentren comprometidas en la parte fáctica de una tutela.” De igual manera la jurisprudencia de esta Corporación ha estimado que la falta de notificación de las providencias proferidas en un proceso de tutela a una parte o a un tercero con interés legítimo, lo mismo que su falta de vinculación al proceso, generan una irregularidad que vulnera el derecho al debido proceso…” (negrillas fuera de texto).
Así las cosas, no le queda alternativa distinta a la Corte que la de declarar la nulidad de la actuación a partir inclusive del auto admisorio de la demanda a fin de que se integre al contradictorio a la parte activa que se omitió, es decir, a las comunidades que se pretendió legitimar por activa en el fallo, esto es, Urraichirujunay, Youspa, Perramana, Shosky, Toolomana, Jepchon, Yamain, Kamuschon, Cadenachon, Santa Cruz, Ishapa, Tapiamana, Kaliucen, Youlujuna, Woluapana, Matentamana, Matnashipuloy, Yaitaly, Matnashi, Mosotirra, Mayshen, San Martin, Jurroularain, Maliwalu, Maleen y Jurujurumana.
Igualmente, para que respecto a las comunidades que no concedieron poder para actuar dentro de la presente acción de amparo constitucional se adopte la decisión que corresponda acorde con lo previsto en el artículo 10º del Decreto 2591 de 1991. Por lo expuesto, la CORTE SUPREMA DE JUSTICIA, SALA DE CASACIÓN PENAL, SALA SEGUNDA DE DECISIÓN DE TUTELAS, R E S U E L V E 1.
Decretar, por las razones consignadas, la nulidad de la actuación cumplida en este asunto, a partir del auto admisorio de la demanda, sin afectar las pruebas de la actuación. 2.- Devuélvanse las diligencias al tribunal de origen para que proceda de conformidad con lo dispuesto en la parte motiva de este proveído. 3.- Notifíquese de conformidad con lo dispuesto en el artículo 16 del Decreto 2591 de 1991.
Notifíquese y cúmplase. JOSÉ LUIS BARCELÓ CAMACHO FERNANDO ALBERTO CASTRO CABALLERO LUIS ANTONIO HERNÁNDEZ BARBOSA NUBIA YOLANDA NOVA GARCÍA Secretaria:¡ � Urraichirujunay, Youspa, Perramana, Shosky, Toolomana, Jepchon, Musamana, Yamain, Kamuschon, Cadenachon, Santa Cruz, Ishapa, Tapiamana, Kaliucen, Youlujuna, Jasachon, Woluapana, Matentamana, Kutimpa, Matnashipuloy, Yaitaly, Matnashi, Mosotirra, Mayshen, San Martin, Jurroularain, Maliwalu, Maleen, Jurujurumana, Koomana, Carecaremana, Cujincito, Walakaly, Hitchichon, Ipashi, Ishapatu, Jeyumana, Jullorancen, Juyapararen, Mapuashirra, Pushoulia, Shonshinchon, Skepu, Talaula, Wasachen, Ipain, Botonchon y Ousinalu. 1 PAGE 2