República de Colombia Corte Suprema de Justicia Impedimento – Tutela de 2ª Instancia N° 74.786 Jacqueline Elizabeth Torres Montufar CORTE SUPREMA DE JUSTICIA SALA DE CASACIÓN PENAL SALA DE DECISIÓN DE TUTELAS Nº 1 Eyder Patiño Cabrera Magistrada Ponente ATP5128-2014 Radicación N° 74.786 (Aprobado Acta N° 283) Bogotá, D.C., veintiocho (28) de agosto dos mil catorce (2014).
ASUNTO Se resuelve el impedimento manifestado por los doctores Fernando Alberto Castro Caballero, José Luis Barceló Camacho, José Leonidas Bustos Martínez, Eugenio Fernández Carlier, María del Rosario González Muñoz, Gustavo Enrique Malo Fernández y Luis Guillermo Salazar Otero, Magistrados integrantes de la Sala de Casación Penal de esta Colegiatura, para resolver la impugnación presentada por Jacqueline Elizabeth Torres Montufar, a través de apoderado judicial, frente a la decisión proferida el 28 de mayo de 2014 por la Sala de Casación Laboral de la Corte Suprema de Justicia, mediante la cual le negó la acción de tutela interpuesta contra las Salas de Casación Civil y Penal de esta Corporación, por la presunta vulneración de sus derechos al debido proceso, a la igualdad y a la libertad.
ANTECEDENTES 1. Los hechos que motivaron la solicitud de amparo son: 1.1. El 28 de noviembre de 2008 el Juzgado Penal del Circuito Especializado de Descongestión –Foncolpuertos- de Bogotá condenó a Jacqueline Elizabeth Torres Montufar a 11 años y 3 meses de prisión por los delitos de peculado por apropiación agravado en la modalidad de tentativa, prevaricato por acción y falsedad ideológica en documento público.
Contra esa determinación se interpuso recurso de apelación y el 19 de mayo de 2010 la Sala Penal del Tribunal Superior de esta ciudad resolvió, entre otros, decretar la cesación del procedimiento por prescripción de la acción penal del delito de falsedad en documento público y, en consecuencia, readecuó la pena en 110 meses. El fallo fue impugnado en casación y el 6 de julio de 2010 la Sala de Casación Penal de esta Corporación casó parcialmente la sentencia de segundo grado para declarar la prescripción de la acción penal respecto de la conducta punible de prevaricato por acción y, en efecto, estableció que la actora debía responder como determinadora del concurso de delitos de peculado por apropiación y pena de 90 de meses de prisión. 1.2.
La sentenciada promovió acción de revisión, cuya demanda fue inadmitida por el referido cuerpo colegiado el 11 de marzo de 2013. Frente a esa decisión se incoó recurso de reposición, el cual fue resuelto en forma desfavorable el 21 de octubre siguiente. 1.3. En ocasión anterior, la actora instauró acción de tutela en contra de las referidas autoridades judiciales por la vulneración de su derecho al debido proceso, a la igualdad y a la libertad, por haber sido condenada dentro de un proceso penal en el que, al parecer, no se tuvo en cuenta que: i) el delito de peculado por apropiación en modalidad de tentativa se encontraba prescrito y, ii) ostentaba la calidad de interviniente y no de determinadora.
El 2 de abril de 2014 la Sala de Casación Civil de la Corte Suprema de Justicia resolvió «n o admitir a trámite la acción de tutela». 2. Jacqueline Torres Montufar presentó amparo contra los despachos judiciales que conocieron el primer trámite constitucional y el proceso penal en su contra, por la vulneración de su derecho al debido proceso, a la igualdad y a la libertad por no tramitar la primera tutela propuesta en contra de la Sala de Casación Penal de esta Corporación y por haber sido condenada dentro de un proceso penal irregular.
La demanda fue radicada ante la Sala Disciplinaria del Consejo Superior de la Judicatura, la cual mediante auto del 9 de mayo de 2014 resolvió remitirla a esta Corporación. El 28 de mayo siguiente la Sala de Casación Laboral negó la tutela al considerar que no le está permitido al juez constitucional entrar a controvertir decisiones o actuaciones surtidas dentro del proceso penal adelantado en contra de la peticionaria, máxime cuando se observa que la Sala Especializada en lo Penal de esta Corporación como garante de los derechos fundamentales de aquélla, casó oficiosamente la sentencia de segunda instancia emitida por el Tribunal Superior de Bogotá y declaró prescrito el delito de prevaricato.
Esa determinación fue apelada por el apoderado de la peticionaria, razón por la que las diligencias fueron repartidas a esta Sala Especializada. El 30 de julio de esta anualidad los doctores Fernando Alberto Castro Caballero, José Luis Barceló Camacho, José Leonidas Bustos Martínez, Eugenio Fernández Carlier, María del Rosario González Muñoz, Gustavo Enrique Malo Fernández y Luis Guillermo Salazar Otero se declararon impedidos para conocer la impugnación bajo las previsiones de la causal 6ª del artículo 56 de la Ley 906 de 2004, toda vez que suscribieron las providencia CSJ SP, 6 jul. 2011, rad. 35363 y CSJ AP, 11 mar. 2013, rad. 37140, mediante los cuales resolvieron inadmitir la demanda de casación y la acción de revisión promovida por la accionante.
En consecuencia, remitieron el expediente al despacho de quien aquí funge como ponente y mediante auto del 21 de agosto del presente año, se ordenó integrar la Sala con la Magistrada Patricia Salazar Cuéllar. CONSIDERACIONES El numeral 6º del artículo 56 de la ley 906 de 2004, consagra como causal de impedimento que el funcionario haya « dictado la providencia cuya revisión se trata ».
De conformidad con la anterior normatividad, es claro que se configura la causal de impedimento invocada por los Magistrados José Luis Barceló Camacho, José Leonidas Bustos Martínez, Fernando Alberto Castro Caballero y María del Rosario González Muñoz, ya que al resolver la demanda de casación (CSJ SP, 6 jul. 2011, rad. 35363, estudiaron el proceso penal seguido en contra del actora, al punto de llegar a señalar que: (…) 1.
De la prescripción El defensor de JAQUELINE ELIZABETH TORRES MONTÚFAR aduce que la acción penal derivada de los delitos de estafa agravada en el grado de tentativa y fraude procesal, estaba prescrita para el momento en que se emitió la confirmación de la resolución de acusación y que el delito de peculado por apropiación en el grado de tentativa también prescribió ya en la fase del juicio al corresponder un término de cinco (5) años, ocho (8) meses.
El fenómeno de la prescripción de la acción penal según lo normado en el artículo 83 de la Ley 599 de 2000 (art. 80 del anterior Código Penal), opera durante la etapa instructiva si transcurre un término igual al máximo de la sanción privativa de la libertad establecida en la ley, pero en ningún caso en un lapso inferior a cinco (5) años, ni superior a veinte (20) años.
Igualmente, conforme con el artículo 86 del nuevo Código Penal (art. 84 del anterior), el término de prescripción se interrumpe con la ejecutoria de la resolución de acusación y comienza a contarse nuevamente por un tiempo igual a la mitad del establecido para la etapa de instrucción, sin que pueda ser inferior a cinco (5) años, ni superior a diez (10).
De otro lado, de acuerdo con el artículo 404 de la Ley 600 de 2000, es posible introducir variaciones a la calificación jurídica en la fase del juicio, teniendo en cuenta que la calificación hecha en la resolución de acusación es una medida de carácter eminentemente provisional, con la virtud jurídica de que hace tránsito a cosa juzgada material.
En este caso medió la variación de la calificación jurídica en la fase del juicio al mudar el concurso de delitos de estafa agravada en el grado de tentativa por el de peculado por apropiación agravado en la modalidad de tentativa, y el de fraude procesal por el de prevaricato por acción, delitos éstos que fueron acogidos en el fallo. (…) Ahora, en lo que respecta al ilícito de peculado por apropiación en el grado de tentativa, que según el defensor tiene un término de prescripción en la fase del juicio que corresponde a cinco (5) años, ocho (8) meses, lapso que ya transcurrió, desatiende que concurre circunstancia agravante por razón de la cuantía, de ahí que conforme con el artículo 397 de la Ley 599 de 2000 –que corresponde al artículo 133 del Decreto Ley 100 de 1980, modificado por la Ley 190 de 1995—, como tipo básico al tener prevista pena de prisión de seis (6) a quince (15) años, y al ser agravado por la cuantía se incrementa hasta en la mitad, es decir, que la sanción queda fijada entre seis (6) años a veintidós (22) años y seis (6) meses de prisión. Pero como se está ante el dispositivo amplificador del tipo, de la tentativa, aplicando la reducción punitiva prevista en el artículo 27 del Código Penal (no menor de la mitad del mínimo señalado para la conducta punible ni mayor de las tres cuartas partes del máximo) el límite punitivo quedaría en tres (3) años de prisión a dieciséis (16) años, diez (10) meses y quince (15) días, lo que significa que para la fase del juicio tal ilícito prescribe en ocho (8) años, cinco (5) meses y siete (7) días, dado que las procesadas fueron acusadas y condenadas como determinadoras.
Como la resolución de acusación adquirió firmeza el 29 de diciembre de 2004, indicaría que ese delito prescribiría el 5 de junio de 2013. Asimismo, los doctores Luis Guillermo Salazar Otero, Gustavo Enrique Malo Fernández y Eugenio Fernández Carlier se declararon impedidos debido a que suscribieron los autos CSJ AP, 11 mar. 2013, rad. 37140 y CSJ SP, 21 oct. 2013, rad. 37140, en los que inadmitieron la demanda de revisión propuesta contra las sentencias emitidas en contra de la interesada, al interior de los cuales señalaron que: (…) En efecto, por lo que hace a la primera pretensión, que sustenta en la causal segunda de revisión y referida a la prescripción de la acción penal derivada del delito de peculado por el cual fue condenada Torres Montufar, se equivoca de modo grave la demandante cuando aspira a que, para los efectos perseguidos, se tenga en cuenta a favor de su prohijada la disminución punitiva que el artículo 30 de la Ley 599 de 2000 prevé en su inciso final para los intervinientes en el delito.
Olvida en ese contexto que Jacqueline Elizabeth Torres Montufar fue condenada como determinadora del punible tentado de peculado por apropiación agravado y que por tanto conceptualmente dicha categoría no es asimilable a la de interviniente. Es que la rebaja de la cuarta parte de la pena prevista en el último inciso del artículo 30 del Código Penal, como lo tiene dicho la jurisprudencia de la Sala, procede únicamente para quien ostenta esa última calidad, es decir, el autor particular de un delito especial que no tiene la condición de servidor público; esa atemperación punitiva, opera únicamente en favor del interviniente que no reúne las características del sujeto activo calificado, pero actúa como autor, no cómplice ni determinador.
Nótese que en esta oportunidad, los reparos expuestos por la accionante están encaminados a cuestionar la actuación en la que resultó condenada a 90 meses de prisión por el delito de peculado por apropiación agravado en la modalidad de tentativa, dentro de la cual los mencionados Magistrados expusieron su criterio, hasta llegar a considerar no era procedente decretar la prescripción de la acción penal respecto de esa conducta punible.
Comoquiera que los Magistrados que propusieron el presente incidente se pronunciaron sobre el asunto planteado, es nítido que son sujetos pasivos de la acción de tutela y que no pueden actuar al tiempo como jueces constitucionales, porque quebrantarían el principio de imparcialidad. En consecuencia, se procederá a aceptar el impedimento manifestado por los doctores Gustavo Enrique Malo Fernández, Luis Guillermo Salazar Otero, Eugenio Fernández Carlier, Fernando Alberto Castro Caballero, José Leonidas Bustos Martínez, José Luis Barceló Camacho, y María Rosario González Muñoz y se procederá a apartarlos del presente trámite.
En mérito de lo expuesto, esta Sala de Decisión de Tutelas de la Corte Suprema de Justicia, RESUELVE DECLARAR FUNDADO el impedimento manifestado por los Magistrados Gustavo Enrique Malo Fernández, Luis Guillermo Salazar Otero, Eugenio Fernández Carlier, Fernando Alberto Castro Caballero, José Leonidas Bustos Martínez, José Luis Barceló Camacho y María Rosario González Muñoz, apartándolos del conocimiento de este asunto.
Contra esta providencia no procede recurso alguno.
COMUNÍQUESE Y CÚMPLASE Eyder Patiño Cabrera Patricia Salazar Cuéllar Nubia Yolanda Nova García Secretaria � Cfr. Folios 59 a 81 – cuaderno anexo No.2. � Cfr. Folios 108 a 119 – ibídem. � Cfr. Folios 150 a � Cfr. Folios 344 a 346 – ibídem. � Cfr. Folios 381 a 383 – ibídem. � Cfr. Folios 72 a 88 - cuaderno No.1. � Cfr. Folios 3 a 5 – cuaderno No.2.
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