República de Colombia Corte Suprema de Justicia Consulta por Desacato N° 81859 CORTE SUPREMA DE JUSTICIA SALA DE CASACIÓN PENAL SALA DE DECISIÓN DE TUTELAS Nº 1 GUSTAVO ENRIQUE MALO FERNÁNDEZ Magistrado Ponente ATP5087-2015 Radicado N° 81859. Aprobado acta No. 313. Bogotá, D.C., ocho (8) de septiembre de dos mil quince (2015). V I S T O S Se pronuncia la Corte en relación con la consulta de la providencia calendada 25 de agosto hogaño, proferida por la Sala Penal del Tribunal Superior de Montería, a través de la cual sancionó a Fabián Cardona Medina, Representante Legal de la EPS Servicio Occidental de Salud S. O. S., con cinco (5) días de arresto y multa de cinco (5) salarios mínimos legales mensuales vigentes, por incumplir lo ordenado en el fallo emitido por la misma Corporación el 8 de abril último, mediante el que tuteló los derechos fundamentales a la salud y vida de los accionantes Silvio Alvear Luján y Silvia Elena Gulfo Berrocal.
A N T E C E D E N T E S 1. En sentencia del 8 de abril de 2015, la Sala Penal del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Montería tuteló los derechos fundamentales a la salud y vida de Silvio Alvear Luján y Silvia Elena Gulfo Berrocal, para lo cual impartió las siguientes órdenes a la EPS Servicio Occidental de Salud: “(…)SEGUNDO: En consecuencia, SE ORDENA a la EPS Servicio Occidental de Salud, que en el término de 48 horas, contadas a partir de la notificación de esta decisión, procedan a remitir en forma prioritaria (urgente) a un Centro Especializado (4 nivel), con experiencia en el manejo de la patología que padece el señor SILVIO ALVEAR LUJÁN, para efectos de la intervención quirúrgica ordenada por su médico tratante –fl 17 al respaldo del cuaderno original del Tribunal – debido a la fístula de LCR por fosa nasal de predominio de lado derecho que presenta el paciente, ya que según lo dicho por el médico tratante, en la ciudad, no se cuenta con el instrumental idóneo para este tipo de procedimiento quirúrgico, para lo cual la entidad accionada coordinará lo pertinente con su esposa la señora SILVIA GULFO BERROCAL.
Así mismo, se deberá efectuar, el estudio con marcador de fluroszeina conforme las recomendaciones médicas que se hagan – fl 6 ibídem-.
TERCERO: La EPS Servicio Occidental de Salud, debe brindar el servicio integral que requieran en lo sucesivo ya sea POS o NO POS, tanto la señora Silvia Elena Gulfo Berrocal, como su esposo Silvio Alvear Luján, de conformidad con las prescripciones médicas que se les ordene, en aras de garantizar su derecho fundamental a la salud, hasta tanto realicen el procedimiento pertinente y sean trasladados a la EPS de su preferencia.
CUARTO: La EPS Servicio Occidental de Salud, debe prestar el servicio de trasporte vía terrestre o aérea conforme lo determine el médico tratante, que requiera tanto el señor SILVIO ALVEAR LUJÁN como su esposa SILVIA ELENA GULFO BERROCAL, para el suministro de los procedimientos médicos a ellos ordenados. Así mismo, deberán asumir los gastos de estadía y alimentación en caso que la prestación sea en una ciudad no origen (…)”. 2.
La señora Silvia Elena Gulfo Berrocal promovió incidente de desacato ante el Tribunal mencionado, por el incumplimiento del fallo de tutela referido, argumentando que el médico tratante había ordenado el examen “videonasosinuscopia con marcador de floroszeina en conjunto con el equipo de base de cráneo ”, el cual no había sido autorizado por la EPS Servicio Occidental de Salud. 3.
La citada Corporación, mediante auto del 11 de agosto de 2015 abrió a trámite el incidente contra el Representante Legal de la EPS Servicio Occidental de Salud, librándose los oficios respectivos en aras de enterarlo de lo decidido, los cuales fueron debidamente atendidos por el doctor HERNEY BORRERO HINCAPIÉ – Apoderado Judicial de la entidad incidentada. -. 4.
Posteriormente, en providencia del 25 de agosto de 2015 el Tribunal declaró en desacato al doctor Fabián Cardona Medina, en calidad de Representante Legal de Servicio Occidental de Salud EPS SOS y, en consecuencia, lo sancionó con 5 días de arresto y multa de 5 salarios mínimos legales mensuales vigentes, la cual igualmente fue notificada mediante oficio, argumentando que si bien los actores se encuentran afiliados a la EPS FAMISANAR a partir del 2 de agosto de 2015, no es menos cierto que a la sancionada le correspondía realizar “…un acompañamiento hasta tanto se corroborara que efectivamente la nueva EPS cubriera los servicios médicos tal como los médicos tratantes lo venían ordenando, pero nunca de manera sorpresiva y desconsiderada, suspender el servicio por razones netamente administrativas”. 5.
Seguidamente, el juez Colegiado dispuso la remisión del expediente para ante esta Corporación, a fin de que se practicara la consulta de las sanciones impuestas, tal como lo ordena el Decreto 2591 de 1991. C O N S I D E R A C I O N E S 1. De conformidad con lo establecido en el artículo 52 del Decreto 2591 de 1991, la competencia para conocer de la consulta de las sanciones impuestas en el incidente de desacato, radica en cabeza de esta Sala como superior jerárquico de la Sala de Decisión Penal del Tribunal Superior de Montería. 2.
En orden a resolver la consulta, oportuno resulta señalar que la jurisprudencia ha precisado que el incidente de desacato no tiene como finalidad la imposición de una sanción, pues lo que sustancialmente interesa es que la orden de proteger derechos fundamentales del demandante se cumpla, sin perjuicio de que en ocasiones el incumplimiento del fallo comporte sancionar al funcionario renuente.
Entendido el alcance de la decisión que asume el juez constitucional, como la manifestación clara y expresa frente a la protección inmediata de derechos fundamentales, deviene razonable señalar, que al producirse una decisión sancionatoria originada por el incumplimiento de tal orden y ser sometida al grado de jurisdicción llamado consulta, el objeto estará centrado a determinar si en verdad el fallo de tutela fue o no cumplido, en los términos y condiciones señalados en la sentencia correspondiente, lo que de suyo no se erige como un medio de impugnación, de ahí que en el incidente de desacato no queda otra alternativa que confrontar objetivamente la perentoria orden constitucional con los actos de cumplimiento y la disposición del accionado para proceder en tal sentido. 3.
En efecto, en punto del cumplimiento de las órdenes impartidas en los fallos de tutela se diferencian dos situaciones así: (i) la primera, el incumplimiento, que puede ser producto de diversos factores de índole logística, administrativa, presupuestal, fuerza mayor, etc; (ii) la segunda, el desacato, que evidencia una actitud consciente del funcionario a quien le fue dada la orden encaminada a proteger los derechos fundamentales del actor, en el sentido de sustraerse arbitraria y caprichosamente a proceder de conformidad con lo dispuesto, «como si se tratase de asumir una posición de rebeldía frente a la decisión de la autoridad judicial.» (CSJ SP, 12 nov. 2003, rad. 15116). 4.
La jurisprudencia nacional tiene decantado que la sanción por desacato exige un examen de la conducta del presunto responsable, de modo que puede exonerarse de ella, cuando a pesar del incumplimiento, existe una fuerza mayor o razones que la justifiquen plenamente, acreditadas en el expediente, y que conduzcan al juez de tutela a la convicción de que no se está en presencia de un proceder caprichoso o arbitrario, dado que para efectos punitivos y por mandato constitucional y legal se encuentra proscrita toda forma de responsabilidad objetiva. 5.
En el caso que ocupa la atención de la Sala, se recuerda, la señora Silvia Elena Gulfo Berrocal manifestó que pese a las órdenes impartidas en el fallo de tutela del 8 de abril de 2015, la entidad incidentada se ha negado a autorizarle a su esposo, en concreto, la realización de “ videonasosinuscopia con marcador de floroszeina en conjunto con el equipo de base de cráneo”, conforme fue prescrito por el médico tratante. 6.
Por su parte, el sancionado, a través del apoderado judicial de Servicio Occidental de Salud EPS SOS, en ejercicio del derecho de contradicción, al interior del trámite incidental, manifestó que: (i) durante el tiempo en que los actores estuvieron vinculados a la entidad por él representada, le fueron prestados los servicios de salud requeridos, (ii) a partir del 1º de agosto del año en curso, por disposición de la Superintendencia Delegada para la Supervisión Institucional de la Superintendencia Nacional de Salud, la accionante y su esposo, en condición de beneficiario, fueron afiliados a FAMISANAR E. P. S., a quien, desde esa fecha, le corresponde prestar el servicio a los accionantes.
Puesta así de presente la queja esbozada por la incidentante y la oposición que sobre el particular aduce el sancionado, de cara a la jurisprudencia emanada de la Corte Constitucional, en el derrotero de establecer si en verdad se presentó incumplimiento a la orden de tutela emanada del Tribunal Superior de Montería, será menester de la Sala determinar: “(1) a quién estaba dirigida la orden;
(2) cuál fue el término otorgado para ejecutarla; (3) y el alcance de la misma. Esto, con el objeto de concluir si el destinatario de la orden la cumplió de forma oportuna y completa (conducta esperada)”. De existir el incumplimiento “debe identificar las razones por las cuales se produjo con el fin de establecer las medidas necesarias para proteger efectivamente el derecho y si existió o no responsabilidad subjetiva de la persona obligada”.[footnoteRef:1] [1: Sentencia C-367/2014] Del recuento expuesto en precedencia, pronto se advierte que, en efecto, las órdenes dadas por el juez de tutela, con el propósito de restablecer los derechos protegidos a la accionante y su cónyuge fueron dirigidas a la E.P.S. SERVICIO OCCIDENTAL DE SALUD, acentuándose la queja ahora expuesta por la accionante, en sede de este incidente de desacato, a la consignada en el numeral 3º de la parte resolutiva del fallo de tutela, es decir, al servicio asistencial integral que dicha Empresa Promotora de Salud debía brindar en relación con la patología dictaminada por los galenos tratantes hasta tanto seleccionaran otra E.P.S., específicamente por no haber autorizado la práctica de un examen especializado.
Nótese como si bien es cierto la señalada disposición daba la posibilidad a la señora Silvia Gulfo de elegir la E.P.S. de su preferencia, conforme ampliamente ha sido reconocido por la Corte Constitucional, ello no acaeció por la conveniencia que en la prestación del servicio fuera determinada por la cartera ministerial y el órgano de control encargados de la regulación del servicio de salud, quienes, a través de sendos actos administrativos, considerando aspectos tales como la influencia territorial para el mejoramiento del servicio, dispusieron la asignación de afiliados de esa E.P.S. a otras que pudieran brindar mejor cobertura, siendo así que la actora y su esposo fueron afiliados en FAMISANAR E.P.S. desde el 1º de agosto de 2015.[footnoteRef:2] [2: La Superintendencia Delegada para la Supervisión Institucional de la Superintendencia Nacional de Salud mediante resolución No. 1093 de 23 de junio de 2015, autorizó el retiro voluntario de la EPS Servicio Occidental de Salud SOS S. A. en algunos municipios, entre ellos, en montería, en donde se produjo el retiro de 279 afiliados, entre los que se encontraban los señores Silvio Alvear Luján y Silvia Elena Gulfo Berrocal, ordenando además al representante legal de la entidad accionada, que procediera a realizar la asignación de afiliados entre las demás EPS habilitadas o autorizadas en ese municipio.
El día 16 de julio hogaño se realizó la reunión de asignación de afiliados de conformidad con lo ordenado en el Decreto 3045 de 2013, en la que se estableció que la EPS Servicio Occidental de Salud sería responsable del aseguramiento hasta el día 31 de julio de 2015 y que las EPS a las que se asignara la población asumirían el aseguramiento a partir del 1 de agosto de 2015.] La anterior fecha, sin lugar a dudas, delimita el campo de acción hasta donde le era exigible a la E.P.S. SERVICIO OCCIDENTAL DE SALUD, prestar el servicio asistencial integral, conforme al padecimiento del señor SILVIO ALVEAR LUJÁN y la orden emanada del juez de tutela, ello, contrario a lo esbozado por el juez de desacato, para quien su actividad debió ir más allá, siendo que un tal proceder, en ese específico sentido, desencadenaría en lo que jurisprudencialmente se ha conocido con el nombre de multifiliación, caracterizada, entre otros eventos, por la prestación simultánea de servicios por diferentes E.P.S. a una misma persona, por demás proscrito, por cuanto, además, causaría un desequilibrio económico al sistema de salud.
Determinada, entonces, que la responsabilidad en la cobertura del tratamiento que ameritaba el señor ALVEAR LUJÁN por parte de la sancionada encontró como límite el cambio suscitado por la Superintendencia de Salud y su efectiva afiliación a la E.P.S. FAMISANAR, oportuno deviene determinar cuál fue la asistencia otorgada al paciente mientras permaneció afiliado a SERVICIOS OCCIDENTAL DE SALUD, luego de emitido el fallo de tutela.
Así, se tiene que, conforme lo señaló la accionada (fols. 94 Y S.S.) el señor Alvear Luján fue remitido al INSTITUTO MÉDICO DE ALTA TECNOLOGÍA – ONCOMEDICA-, en donde le ordenaron una valoración médica por cirujano de cabeza y cuello, que fuere realizada el día 2 de julio de 2015 por parte del Dr. EINSTEIN ALFREDO VIANA TAPIA, quien le prescribió la realización de “NASOSINUSCOPIA, RESONANCIA NUCLEAR MAGNÉTICA DE CEREBRO CONTRASTADA Y RESONANCIA NUCLEAR MAGNÉTICA DE SENOS PARANASALES”, los cuales fueron autorizados y efectivamente realizados al accionante.
Posteriormente, el día 17 siguiente, en nueva valoración médica que hiciere el galeno tratante, le prescribió una “VIDEONASOSINUSCOPIA CON MARCADOR DE FLORESZEINA CON EQUIPO DE BASE DE CRANEO y DERIVACIÓN A CENTRO DE COMPLEJIDAD DONDE SE PUEDA REALIZAR LA RESOLUCIÓN ENDOSCOPICA INTERVENCIONISTA Y EQUIPO DE BASE DE CRANEO PARA REAPRACIÓN MÍNIMAMENTE INVASIVA DE FISTULA DE LÍQUIDO CEFALORAQUIDEO… ”, procedimiento que, se enfatiza, la señora Silvia Elena señala habría sido negado por la EPS Servicio Occidental de Salud, solo que esta última se encontraba en el trámite para la consecución de un prestador que cumpliera con las exigencias médicas, tarea que se vio interrumpida por el cambio de E.P.S. al que en repetidas ocasiones se ha hecho mención. Entonces, el anterior derrotero nos conduce a concluir que la sancionada se encontraba en cumplimiento no sólo de la orden del fallo de tutela, sino de las prescripciones médicas que los galenos tratantes paulatinamente venían determinando para darle continuidad al tratamiento dispuesto para la patología que aqueja al paciente, conducta que de manera alguna podría predicarse negligente con incidencia en el desacato de una disposición judicial, siendo que, por el contrario, lo que se avizora es la imposibilidad de continuar prestando un servicio de salud que, como se ilustró con suficiencia, fue asumido por una entidad de la misma naturaleza.
Y es que, alongar la prestación de los servicios de salud, como lo exige el Tribunal a-quo a la E.P.S. sancionada, sería tanto como exigir, a ultranza de una modificación, el cumplimiento de una orden no contemplada en el fallo tutelar, imponiéndole así una carga que, como se expuso ampliamente, atañe asumirla a otra prestadora del servicio, a quien le será exigible la atención integral que requieran los afiliados asignados.
Además, implicaría sancionar al Representante Legal de la entidad incidentada, disponiendo la restricción de su libertad, sin que este hubiese tenido la oportunidad de (i) conocer la orden, (ii) obedecerla, y (iii) defender su cumplimiento. En ese orden de ideas, en estos momentos no es viable predicar rebeldía en el acatamiento del fallo, y por ello no es factible avalar la sanción que impuso el Tribunal, por lo que en desarrollo de las facultades de revisión inherentes al grado jurisdiccional de consulta, se revocarán las sanciones de arresto y de multa impuestas al Representante Legal de la EPS Servicio Occidental de Salud.
Ahora bien, de encontrar la accionante entorpecida la atención integral que pueda surgir respecto de la atención que amerite el señor Silvio Alvear por parte de FAMISANAR E.P.S., podrá acudir a la acción constitucional, con la solicitud de la medida provisional si lo estima pertinente. No obstante lo anterior, se remitirá copia de esta decisión y del fallo de tutela emitido por la Sala Penal del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Montería el 8 de abril de 2015 con destino a la E.P.S. FAMISANAR para que, con apego a los derechos protegidos a los accionantes, encaminen las acciones pertinentes para garantizar la prestación del servicio de salud de manera pronta, integral, eficiente, continua y de calidad.
En mérito de lo expuesto, la Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Penal, R E S U E L V E PRIMERO: REVOCAR la providencia objeto de consulta de conformidad con las razones consignadas en la anterior motivación. En consecuencia, DECLARAR que el Representante Legal de la E. P. S. Servicio Occidental de Salud no ha incurrido en desacato, respecto al cumplimiento del fallo de tutela del 8 de abril del 2015.
SEGUNDO: REMITIR copia de esta decisión y del fallo de tutela emitido por la Sala Penal del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Montería el 8 de abril de 2015 con destino a la E.P.S. FAMISANAR para que, con apego a los derechos protegidos a los accionantes, encaminen las acciones pertinentes para garantizar la prestación del servicio de salud de manera pronta, integral, eficiente, continua y de calidad.
TERCERO: NOTIFICAR a las partes de acuerdo al artículo 16 del Decreto 2591 de 1991.
CUARTO: DEVOLVER el expediente al Tribunal Superior de Montería. Notifíquese y cúmplase GUSTAVO ENRIQUE MALO FERNANDEZ EYDER PATIÑO CABRERA LUIS GUILLERMO SALAZAR OTERO Nubia Yolanda Nova García Secretaria 12