Radicación n.˚ 92802 Tutela 2ª Instancia FERNEY DUQUE OROZCO PATRICIA SALAZAR CUÉLLAR Magistrada Ponente ATP4805-2017 Radicación No.: 92802 Acta No. 236 Bogotá. D.C., veinticinco (25) de julio de dos mil diecisiete (2017). VISTOS Sería necesario entrar a decidir la impugnación presentada por FERNEY DUQUE OROZCO, contra el fallo proferido el 26 de mayo 2017 por la SALA PENAL DEL TRIBUNAL SUPERIOR DE PEREIRA, mediante el cual negó por hecho superado el amparo constitucional invocado en la demanda de tutela formulada contra la FISCALÍA 16 SECCIONAL de la misma ciudad y el BATALLÓN DE ARTILLERÍA No. 8 “SAN MATEO”, si no fuera porque se observa que se incurrió en un vicio de nulidad insubsanable en el trámite del proceso constitucional.

ANTECEDENTES Y FUNDAMENTOS DE LA ACCIÓN Fueron resumidos por el Tribunal a quo de la siguiente manera: Los hechos narrados por el accionante dentro de la presente acción de tutela se pueden sintetizar así: - Mediante oficio No. F-16-1114 del 6 de octubre de 2008, la Fiscalía 16 –Unidad de Indagación- de esta ciudad, autorizó que una vez fuera expedido permiso para porte, se le hiciera entrega de un arma de fuego (pistola) marca “Prieto Beretta”, calibre 9.00 mm, con número de serie 73C95045, la cual había sido dejada a disposición del CTI en cadena de custodia No. 2679, en atención a un proceso penal del cual ese ente acusado adelantó investigación, arma que posteriormente fue enviada al Armerillo del Batallón San Mateo. - Como quiera que para la expedición del permiso de porte para el arma se requiere la edad de 25 años, dicho requisito fue cumplido en el mes de julio del año 2015, y para ese momento inició los trámites respectivos para ello ante el Departamento de Control y Comercio de Armas. - El mencionado departamento requiere, para continuar con el trámite de cesión, que le sean suministradas cuatro fotos y cuatro improntas del arma, elemento que debe encontrarse en el Armerillo del Batallón San Mateo, según la cadena de custodia a la que se hizo referencia anteriormente. - El 14 de septiembre de 2015 recibió respuesta a una derecho de petición que elevó al Batallón, en esa oportunidad le indicaron que solicitarían al Jefe del Estado Mayor de la Octava Brigada en Armenia, la autorización para la entrega del arma, argumentándole que esos trámites deben ser autorizados por ese oficial; pero nunca se le comunicó el resultado de esa remisión. - Posteriormente, le indicaron en esa Institución como respuesta a otro derecho de petición, que si bien el arma se encuentra registrada en el Sistema Nacional de Control y Comercio de Armas “SIAEM”, ello no quiere decir que la misma se encuentre en el depósito de esa unidad militar.

Tal respuesta se constituye en una evasiva, pues no es clara ni de fondo conforme a lo pedido. - Ante tal situación solicitó nuevamente al Batallón San Mateo que le fueran suministradas las cuatro improntas y las cuatro fotos del arma para continuar con el trámite de cesión, a lo que se le respondió mediante oficio del 17 de febrero del año avante que, ante la carencia de la cadena de custodia en los anexos de la petición, se ordenó verificar su existencia por parte de ese Comando a la Fiscalía 16, pero dicho ente acusador no pudo dar cuenta de que efectivamente el arma haya sido puesta en cadena de custodia. - Radicó entonces un derecho de petición en la Fiscalía 16 Seccional de Pereira solicitándoles que expidieran una nueva orden de entrega donde se especifique y explique la cadena de custodia ya relacionada. - A la fecha no se le ha dado respuesta clara y de fondo a sus peticiones por parte de la Fiscalía, ni del Batallón. EL FALLO IMPUGNADO La Sala Penal del Tribunal Superior de Pereira negó la demanda de tutela incoada por DUQUE OROZCO, por las siguientes razones: 1.

Explicó que la Fiscalía 16 Seccional de Pereira no ha quebrantado ningún derecho fundamental del nombrado accionante, pues “ ha procedido conforme sus posibilidades se lo han permitido”. Ello porque, teniendo en cuenta que la investigación penal en virtud de la cual se ordenó la entrega del arma reclamada por DUQUE OROZCO fue archivada desde el año 2012, se hizo necesario requerir a la Oficina de Archivo Central de la Fiscalía General de la Nación para que ubicara la carpeta y así, “poder hacer entrega al accionante de la documentación que requiere, tendiente a acreditar la cadena de custodia con la que se puso ese elemento a disposición del Batallón San Mateo”.

Así, dijo la Sala, aunque en la actualidad esa dependencia no ha emitido ningún pronunciamiento sobre el particular y por esa razón, la fiscalía no ha podido satisfacer íntegramente la solicitud del actor, ello no desacredita que ha “realizado las gestiones que han estado a su alcance, y de todo ello se ha mantenido al tanto al señor Ferney”. 2.

De otra parte, consideró el a quo que en el asunto de la referencia se presentaba el fenómeno de la carencia actual de objeto por hecho superado pues, “como se observa a folios 60 y 61” del expediente, el Comando del Batallón No. 8 “San Mateo”, demostró que “al accionante se le hizo entrega de las cuatro improntas y fotos que solicitó, pues así lo corrobora su firma plasmada en ese memorial”.

Aclaró la Sala que, si bien el actor manifestó que esas fotos e improntas no corresponden a las del arma que él reclama, lo que se verificó a través de los medios de convicción aportados al trámite es que el acta de entrega consigna la misma descripción del arma que fue señalada por el accionante en su escrito de tutela. Además, dijo, en todo caso, la discusión sobre si el arma responde o no a las características conocidas por el aquí accionante, no es del resorte del juez constitucional pues para ello debe acudir ante las autoridades competentes.

LA IMPUGNACIÓN Inconforme con el pronunciamiento anterior, el demandante interpuso recurso de apelación. Insistió en la conculcación de su derecho fundamental de petición, en tanto la Fiscalía 16 Seccional de Pereira no le ha hecho entrega de la documentación que reposa en el expediente contentivo de la investigación penal que se adelantó por el homicidio de sus padres.

Además, dijo, no es excusa válida para no atender su solicitud el hecho de que el expediente se encuentre archivado y que “deba esperar a que algún día aparezca” pues, requiere con carácter urgente la copia de esas piezas procesales para “solicitar la entrega del arma y realizar las diligencias administrativas pertinentes”. De igual forma, aseveró que el Batallón No. 8 “San Mateo” tampoco ha atendido en debida forma su solicitud pues, le hizo entrega de 4 fotos y 4 improntas de un arma de fuego que no tiene nada que ver con la que él solicitó. Por lo anterior, solicitó el accionante que se revoque la decisión de primera instancia y en su lugar, se acceda a las pretensiones formuladas en el escrito inicial.

CONSIDERACIONES DE LA SALA La tutela es un instrumento jurídico previsto para la protección inmediata de los derechos constitucionales fundamentales, mediante un procedimiento preferente y sumario, cuando resulten vulnerados o amenazados por la acción u omisión de cualquier autoridad pública o de los particulares. Por su carácter residual sólo procede cuando el afectado no disponga de otro medio de defensa judicial, a menos que se presente como mecanismo transitorio para evitar un perjuicio irremediable.

En este caso, revisada la foliatura, observa la Sala que en el trámite de primera instancia está viciado de nulidad por la siguiente irregularidad procesal: En reiteradas oportunidades la jurisprudencia de la Sala ha sostenido que aunque quien acude a la tutela tiene el deber de manifestar cuál es la autoridad o el particular que ha lesionado o amenazado sus derechos fundamentales, tal enunciación no puede atar al juez constitucional ni limitar su acción. Éste está obligado a revisar la actuación procesal que se tacha de irregular y de vincular a todas las personas y autoridades judiciales que pudieron vulnerar los derechos, así como a aquellos que puedan verse afectados con la decisión que se adopte al resolver el amparo propuesto.

Así, el ejercicio de la acción constitucional, no escapa a las reglas del debido proceso y que éstas se desconocen, por ejemplo, cuando no se vincula al trámite de la acción pública a todas las autoridades o personas que han intervenido en el acto denunciado como causa del desconocimiento de los derechos fundamentales por el accionante o que pueden verse afectados con su decisión. Por ello, en el sub júdice se aprecia que los hechos expuestos en la demanda de tutela, comprometen, además de las entidades a las que a bien tuvo en vincular el órgano colegiado de primera instancia, a la Oficina de Archivo General de la Fiscalía General de Nación y a la empresa contratista de dicha entidad “ que en la actualidad adelanta la organización del archivo” pues, son éstas las competentes para brindar información sobre la ubicación del expediente contentivo de la investigación penal que cursó bajo el número de radicado 660016000035-200501213, y remitirlo en calidad de préstamo a la Fiscalía 16 Seccional de Pereira para que pueda atender de manera completa, las peticiones elevadas por DUQUE OROZCO.

Lo anterior, valga enfatizar, porque de acuerdo al informe presentado por el mencionado delegado de la fiscalía, de cara a atender y brindar respuesta a la solicitud elevada por el aquí accionante, se solicitó información a la mencionada oficina de archivo central, empero, ésta “informó que esa carpeta no se encuentra en esas instalaciones, que se debe solicitar a la empresa contratista de la fiscalía quien en la actualidad adelanta la organización del archivo”.

Por tanto, expresó, “a la fecha nos encontramos a la espera de que dichos documentos nos sean entregados para aportar las copias solicitadas”. Por tanto, es evidente que el a quo resolvió la tutela propuesta desconociendo la necesidad de integrar el litis consorcio necesario en cuanto a los sujetos pasivos de la acción pública, como supuesto indispensable del contradictorio, a fin de resolver las pretensiones del accionante.

Admitir que un juez de tutela dirima una acción constitucional omitiendo integrar el contradictorio en debida forma, es desconocer el artículo 29 de la Constitución Política, mandato que también rige para el proceso de tutela. Por lo anterior, se invalidará lo actuado, a partir del auto admisorio de la demanda, preservando la validez de las pruebas allegadas.

En mérito de lo expuesto, LA CORTE SUPREMA DE JUSTICIA, SALA DE CASACIÓN PENAL – SALA DE DECISIÓN DE ACCIONES DE TUTELA No. 3, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la Ley, RESUELVE DECRETAR LA NULIDAD de lo actuado por la SALA PENAL DEL TRIBUNAL SUPERIOR DE PEREIRA, a partir del auto que admitió la demanda de tutela, preservando la validez de las pruebas allegadas, de conformidad con la parte considerativa de la presente decisión. REMÍTASE la actuación a la citada Sala.

NOTIFÍQUESE de conformidad con el artículo 16 del Decreto 2591 de 1.991. CÚMPLASE JOSÉ FRANCISCO ACUÑA VIZCAYA EUGENIO FERNÁNDEZ CARLIER PATRICIA SALAZAR CUÉLLAR NUBIA YOLANDA NOVA GARCÍA Secretaria 1 10