Tutela de 2ª instancia n º 103423 Francisco Javier Solano Martínez LUIS GUILLERMO SALAZAR OTERO Magistrado ponente ATP474-2019 Radicación n° 103423. Acta 77. Bogotá, D.C., veintiocho (28) de marzo de dos mil diecinueve (2019). Asunto Sería del caso pronunciarse de fondo sobre la impugnación presentada por los accionantes Francisco Javier Solano Martínez, Juan Carlos Vásquez Solano y Rafael Enrique Quiñones Martínez, a través de apoderado especial, frente al fallo proferido el pasado 1º de febrero por la Sala Penal del Tribunal Superior de Montería, mediante el cual negó por improcedente la protección de la garantía judicial al debido proceso, presuntamente vulnerada por la Alcaldía Municipal de Montería y el Juzgado Segundo Penal Municipal Ambulante de la misma ciudad, trámite al cual fueron vinculados la Fiscalía 29 Seccional y el Juzgado Segundo Penal del Circuito, ambas autoridades con sede en la capital del departamento Córdoba, así como los señores Leonidas Enrique Solano Martínez, Luz Elena Solano Martínez y Libardo Antonio Vásquez Galarcio, de no ser porque, en primera instancia, se omitió integrar el contradictorio, conforme pasa a explicarse.

Hechos y Fundamentos de la Acción Los sucesos que motivaron la solicitud de amparo constitucional y las pretensiones del interesado fueron reseñados por la Sala Penal del Tribunal Superior de Montería, de la forma como sigue: Manifiesta el apoderado judicial de la parte accionante, que la señora Ena Olivia Martínez Segura, quien falleció hace algunos años en Montería, en vida tuvo cuatro hijos, de nombres Rafael Enrique Quiñones Martínez, Francisco Javier Solano Martínez, Leonidas Enrique Solano Martínez y Luz Elena Solano Martínez (madre del accionante Juan Carlos Vásquez).

La causante, convivía con uno de sus hijos Leonidas Enrique Solano Martínez en una casa ubicada en el Barrio Policarpa Salavarrieta de esta ciudad diagonal 9 Nº 3-16, motivo por el cual se asegura por la parte accionante que este hijo no está dispuesto a realizar ningún acto que represente la división del bien, pues ya viene disfrutando del mismo.

Asegura la parte accionante que de común acuerdo, los cuatro hermanos vía notarial iniciarían el proceso de sucesión, dejando como única heredera a la señora Luz Elena Solano Martínez y una vez finalizado el mismo, se dividían la cuota parte de cada uno. No obstante ello, el señor Leonidas Enrique Solano Martínez, denunció por el delito de fraude procesal a su hermana Luz Elena Solano Martínez, porque vendió el bien inmueble mencionado a su esposo el señor Libardo Antonio Vásquez Galarcio, con la finalidad de que con ese dinero se entregara la cuota parte a cada uno de los hermanos y evitar que el señor Leonidas Enrique Solano Martínez se quedara con la vivienda como aseguran, era su intención. Comoquiera que el señor Leonidas Enrique Solano Martínez se oponía a la entrega del bien, el señor Libardo Antonio Vásquez Galarcio, demandó a su esposa ante el Juzgado Segundo de Pequeñas Causas de Montería con la finalidad de obtener el bien y de esta manera repartirlo entre los hermanos. Finalmente se realizó el desalojo del señor Leonidas Enrique Solano Martínez y en consecuencia el día 22 de marzo de 2018 el señor Libardo Antonio Vásquez Galarcio al no conseguir el dinero para comprar la casa, entregó a cada uno de los hermanos una porción de esta, asignación herencial de la que venían gozando.

No obstante ello, el día [21 de diciembre de 2018], el Juzgado Segundo Penal Municipal Ambulante de Montería, en audiencia de restablecimiento del derecho, ordenó la restitución total del inmueble en favor del señor Leonidas Enrique Solano Martínez, sin tener en cuenta que existían terceros de buena fe y herederos que están en la misma titularidad de derechos y goce, desconociendo su cuota herencial. [Contra dicha decisión presentaron recurso de apelación, al considerar que la misma constituyó un abuso de poder, pero el mismo no ha sido resuelto].

Por ese motivo, el día 21 de mayo de 2018, los tutelantes presentaron ante la Alcaldía Municipal de Montería una demanda o querella de amparo a su posesión por la mera tenencia para proteger la posesión ejercida en la cuota parte que le corresponde, sin embargo, el Alcalde de Montería mediante oficio Nº SGOB-0758-2018 inadmitió por improcedente la solicitud, argumentando textualmente lo siguiente: Me permito manifestarle que esta solicitud presentada ante la Alcaldía es improcedente ya que el ente territorial carece de competencia para darle trámite.

Puesto que la Ley 1801 de 2016 (Código Nacional de Policía y Convivencia) atribuye a los inspectores de policía a través del artículo 79 de la Ley 1801 de 2016 “ejercicio de las acciones de protección de los bienes inmuebles”… en este caso es la Inspección Segunda Urbana de Policía. Contra dicha decisión presentaron recurso de reposición, el cual fue resuelto mediante oficio Nº SGOB-0868-2018 del 26 de junio de 2018 donde se les dijo: Por lo tanto resulta claro que la Alcaldía de Montería no puede comisionar, delegar o remitir a los inspectores una querella policiva que debe ser presentada directamente ante el Inspector de Policía Urbano de la Jurisdicción respectiva quien deberá analizarla si contiene los requisitos establecidos en la ley para admitirla o rechazarla y darle el respectivo trámite indicando claramente en el nuevo Código Nacional de Policía PROCEDIMIENTO EN EL CUAL EL ALCALDE ES LA SEGUNDA INSTANCIA y en ningún caso puede conocer de doble instancia por lo que se le recomienda a usted que estudie la Ley 1801 de 2016 que entró en vigencia en el año 2017.

Considera la parte accionante, que dichas decisiones son un error y vulneración al debido proceso, así como también una denegación de justicia, omisión que ocasionó que el Juez Segundo Penal Municipal Ambulante de Montería resolviera restablecer un derecho a favor del señor Leonidas Solano Martínez, pues de haber accedido el señor Alcalde a lo solicitado, se habría amparado la posesión de los demás hermanos correspondiendo al Juez accionado respetar ese derecho.

(…) Solicita la parte accionante, la tutela del derecho fundamental al debido proceso y en consecuencia se decrete la nulidad total del auto proferido por el Juez Segundo Penal Municipal Ambulante de Montería donde ordenó el desalojo de los tutelantes, del inmueble ubicado en el Barrio Policarpa Salavarrieta. Fallo Recurrido 1. La Sala Penal del Tribunal Superior de Montería, en sentencia de 1º de febrero de 2019, negó por improcedente el amparo invocado al estimar que está insatisfecho el presupuesto de la subsidiariedad, pues la providencia confutada fue recurrida y no ha sido resuelta por el Juzgado Tercero Penal del Circuito de la capital del departamento de Córdoba.

Por ende, no es viable que el fallador constitucional proceda a «invadir esferas del juez ordinario o abrogarse competencias que no le corresponden», mucho menos cuando al interior del caso cuestionado se encuentran en discusión derechos litigiosos «que requieren de un amplio despliegue probatorio ante un Juez de Familia que resuelva el asunto relacionado con la sucesión y, tal como se viene haciendo, ante un Juez Penal del Circuito quien defina si ha existido o no la ocurrencia de un delito». 2.

En cuanto a la censura formulada contra la Alcaldía Municipal de Montería, el Tribunal A quo sostuvo que los pronunciamientos emitidos por esa entidad no son contrarios al ordenamiento jurídico patrio o constitutivos de vulneración a derechos fundamentales, toda vez que «se les informa a los interesados, la autoridad donde deben dirigirse a presentar su solicitud».

Impugnación Fue presentada por la parte actora, a través de apoderado especial, quien insistió en los argumentos que nutrieron el libelo introductorio. Consideraciones 1. Conforme se anunció en precedencia, la Sala decretará la nulidad de lo actuado, porque, de acuerdo con la información contenida en el expediente, se torna imprescindible, en aras de efectivizar la prerrogativa superior de la doble instancia, la vinculación del Juzgado Tercero Penal del Circuito de la capital del departamento de Córdoba, dado que es la autoridad que actualmente conoce el recurso de apelación interpuesto contra la decisión adoptada por el Juez Segundo Penal Municipal Ambulante de la misma ciudad, consistente en la entrega provisional del inmueble objeto de disputa como restablecimiento del derecho. 2.

Con base en los artículos 16 del Decreto 2591 de 1991 y 5º del Decreto 306 de 1992, emerge como requisito de procedimiento que, además de la iniciación, las decisiones adoptadas en el «(…) trámite de una acción de tutela se deberán notificar a las partes o a los intervinientes. Para este efecto, son partes la persona que ejerce la acción de tutela y el particular, la entidad o autoridad pública contra la cual se dirige la acción de tutela».

Pues, de la misma manera, el juez «velará porque de acuerdo con las circunstancias, el medio y la oportunidad de la notificación aseguren la eficacia de la misma y la posibilidad de ejercer el derecho de defensa». 3. La necesidad de enterar a los demandados de la acción instaurada en su contra y a los terceros que puedan resultar perjudicados con el fallo, dimana del mandato legal y de la doctrina constitucional.

Esta última, por ejemplo, ha establecido, a través de pronunciamiento CC T -293-1994, que: Una vez formulada la petición de tutela debe iniciarse el procedimiento correspondiente y el juez debe buscar –con miras a la garantía del debido proceso— que se notifique, acerca de la acción instaurada, a aquél contra quien ella se endereza. Así lo ha dispuesto el Decreto 2591 de 1991 en su artículo 16.

Y ha agregado que: El objeto de tal notificación es el de asegurar la defensa de la autoridad o del particular contra quien actúa el peticionario y la protección procesal de los intereses de terceros que puedan verse afectados con la decisión. En cuanto alude específicamente a la persona sindicada de violar o amenazar derechos fundamentales, debe tener la oportunidad de dar sus razones e inclusive de desvirtuar lo afirmado en su contra.

Reitera la Corte que, cuando se establezca sin lugar a dudas que la sentencia de tutela ha sido proferida por el juez sin hacer el menor esfuerzo por facilitar el acceso del demandado a la actuación procesal para los fines de su defensa, es decir, cuando el fallador ha preferido conformarse con conocer tan solo una de las versiones –la de la parte actora-, sin cuidarse de procurar el conocimiento de lo que tenga que decir aquel contra quien se actúa, hay una clara violación al debido proceso y la consecuencia de ella no puede ser otra que la nulidad de lo que, sobre la base de ese vicio, se ha adelantado procesalmente.

(Énfasis fuera de texto). 4. En síntesis, la falta de vinculación del Juzgado Tercero Penal del Circuito de la capital del departamento de Córdoba, desde el inicio de este trámite constitucional, conduce a la declaratoria de nulidad de lo actuado por el fallador de tutela de primer grado, a fin de que se tramite y profiera la decisión que corresponda, con el adecuado respeto de las garantías superiores.

En mérito de lo expuesto, la Sala de Decisión de Tutelas Nº 3 de la Sala de Casación Penal de la Corte Suprema de Justicia, Resuelve Primero: Decretar la nulidad de lo actuado por la Sala Penal del Tribunal Superior Montería en este asunto, a partir del fallo recurrido, inclusive, con excepción de las pruebas practicadas, las cuales conservan su entera validez.

Segundo: En consecuencia, vuelvan las diligencias al citado órgano judicial, para que provea lo necesario de acuerdo con lo reseñado en esta decisión. Comuníquese y cúmplase, LUIS GUILLERMO SALAZAR OTERO JOSÉ FRANCISCO ACUÑA VIZCAYA Nubia Yolanda Nova García secretaria 9