93101 A/ José Miguel Antonio Barreto Contreras CORTE SUPREMA DE JUSTICIA SALA DE CASACIÓN PENAL SALA DE DECISIÓN DE TUTELAS Nº 1 LUIS GUILLERMO SALAZAR OTERO Magistrado Ponente ATP4735-2017 Radicación n° 93101 Acta 227 Bogotá, D.C., diecisiete (17) de julio de dos mil diecisiete (2017). ASUNTO Se pronuncia la Sala, en grado de consulta, sobre el incidente de desacato promovido por José Miguel Antonio Barreto Contreras, en representación de su menor hijo Juan Felipe Barreto Martín, contra Cafesalud EPS y Saludcoop, el cual culminó con providencia del 27 de junio de 2017 emitida por la Sala Penal del Tribunal Superior de Bogotá. 1.
ANTECEDENTES 1. José Miguel Antonio Barrero Contreras acudió a la acción constitucional en procura de la protección del derecho fundamental a la salud de su menor hijo Juan Felipe Barreto Marín. 2. Mediante sentencia del 17 de marzo de 2006, la Sala Penal del Tribunal Superior de Bogotá amparó el derecho invocado, contra la EPS Saludcoop y el Ministerio de protección Social, en consecuencia, dispuso: “para que en el término de 5 días a partir de la notificación del presente proveído, suministre la atención requerida en los términos de la parte motiva del presente proveído” 3.
El accionante, mediante memorial radicado el 5 de mayo del presente año, propuso incidente de desacato al no haberse dado cumplimiento al fallo de tutela. Por tal motivo, el Tribunal Superior de Bogotá, previo a dar apertura a dicho incidente, requirió a la accionada para que acatara la orden dada, posteriormente, en auto del 22 de mayo último, dio inicio al mismo y corrió traslado a la autoridad accionada por el término de 3 días a fin de que se pronunciara y presentara las pruebas que estimara pertinentes, decisión notificada de manera personal al Dr. César Augusto Arroyave Zuluaga, en calidad de Gerente de Defensa Judicial de la EPS Cafesalud.
2. PROVIDENCIA CONSULTADA 1. La Sala Penal del Tribunal Superior de Bogotá en proveído del 27 de junio del año en curso, sancionó por desacato al Gerente de Defensa Judicial de Cafesalud EPS con arresto de dos (2) días y multa de dos (2) salarios mínimos legales mensuales vigentes. 2. Lo anterior al considerar que es un hecho notorio que los usuarios de la EPS Saludcoop fueron trasladados a Cafesalud EPS, dentro de los cuales se encuentra el accionante, por cuanto la orden constitucional de 17 de marzo de 2006 fue dada a dicha EPS. 3.
Por ésta razón, el Gerente de Defensa Judicial no había dado cabal acatamiento al fallo de tutela, toda vez que, a pesar de haber sido notificado personalmente del auto de apertura del incidente de desacato, no dio respuesta que acredite que se dio cumplimiento al mismo, “ lo que demuestra un total desinterés e indiferencia por la decisión de la autoridad judicial.
Además, el hecho de que no se haya esgrimido ninguna razón para que no se esté cumpliendo con un tratamiento integral ordenado hace tanto tiempo (…) 3. Recordó el Tribunal que el cumplimiento de la orden de tutela está en cabeza del Gerente Judicial de Cafesalud, como lo dispuso esta Corporación dentro de las presentes diligencias, al desatar una consulta de desacato con motivo de otro incumplimiento de dicha EPS a la orden que amparó al hijo del actor; lo anterior teniendo en cuenta que dentro de las funciones del referido Gerente está las de dar cumplimiento a las medidas provisionales, fallos de las acciones de tutelas, aclaraciones, complementarios o cualquier providencia emitida por los despachos judiciales, igualmente debe ejecutar las acciones tendientes al cumplimento de los trámites de incidentes de desacato, entre otras. 4.
Concluyó que era indiscutible el trámite incidental de desacato, puesto que el Gerente de Defensa Judicial de Cafesalud EPS, quien tiene la función de hacer cumplir la orden constitucional emitida, no ha realizado las gestiones correspondientes para la entrega de los medicamentos formulados, porque éstos no se entregaron oportunamente y en la cantidad indicada, además existen servicios médicos desde el año anterior que no se han realizado, como son los casos de unas citas por nefrología y urología autorizadas desde el 5 de septiembre anterior, además, la situación era consecuencia de la desidía del Gerente referido, pues a pesar de la orden de tutela y de los requerimientos a fin de que se informara la situación y trámites adelantados, no emitió pronunciamiento alguno, situación que daba pie para inferir que existía una conducta de no cumplir lo dispuesto. 4.
CONSIDERACIONES 1. Es competente la Sala Penal de la Corte Suprema de Justicia para decidir sobre la consulta de la sanción impuesta por desacato, conforme lo dispuesto en el inciso 2º, del artículo 52 del Decreto 2591 de 1991. 2. El incidente de desacato, es el mecanismo a través del cual se impone una sanción a la autoridad pública o al particular, que se sustrae al cumplimiento de una orden contenida en un fallo de tutela que lo vincula.
Sobre esta figura, sostuvo la Corte Constitucional en sentencia CC T-465 de 2005: En el evento de presentarse el desconocimiento de una orden proferida por el juez constitucional, el sistema jurídico tiene prevista una oportunidad y una vía procesal específica, con el fin de obtener que las sentencias de tutela se cumplan y, para que en caso de no ser obedecidas, se impongan sanciones que pueden ser pecuniarias o privativas de la libertad, de conformidad con lo dispuesto por los artículos 52 y 53 del Decreto 2591 de 1991.
Resulta entonces, que la figura jurídica del desacato, se traduce en una medida de carácter coercitivo y sancionatorio con que cuenta el juez de conocimiento de la tutela, en ejercicio de su potestad disciplinaria, para sancionar con arresto y multa, a quien desatienda las órdenes o resoluciones judiciales que se han expedido para hacer efectiva la protección de derechos fundamentales, a favor de quien o quienes han solicitado su amparo.
(…) Así las cosas, en caso de incumplimiento de una sentencia de tutela, el afectado tiene la posibilidad de lograr su cumplimiento mediante un incidente de desacato, dentro del cual el juez debe establecer objetivamente que el fallo o la sentencia de tutela no se ha cumplido, o se ha cumplido de manera meramente parcial, o se ha tergiversado, en consecuencia, debe proceder a imponer la sanción que corresponda, con el fin, como se ha dicho, de restaurar el orden constitucional quebrantado.
Ese es el objeto del procedimiento incidental, por ello, no se puede volv0er sobre juicios o valoraciones hechas dentro del proceso de tutela, pues ello implicaría revivir un proceso concluido afectando de esa manera la institución de la cosa juzgada. 2.1. Así mismo, la jurisprudencia constitucional ha precisado sobre los dos elementos que integran la responsabilidad que habrá de ser endilgada a través del trámite incidental: el primero de ellos, referido al incumplimiento total o parcial de la orden y el cual se ha denominado elemento objetivo; y el segundo, la desidia del sujeto en atender el mandato y que correspondería al elemento subjetivo; los que de manera conjunta deben aparecer demostrados en el respectivo diligenciamiento, toda vez que, entraña además de la satisfacción de los mandatos jurisdiccionales, el ejercicio de las facultades disciplinarias en cabeza del juez de tutela para hacer efectiva la protección de los derechos fundamentales constitucionales que fueron objeto de amparo.
En términos de la Corte Constitucional (CC T-1234-08) se tiene: …al ser el desacato una manifestación del poder disciplinario del juez, la responsabilidad de quien incurra en él es subjetiva y que ello quiere decir que no puede presumirse la responsabilidad por el sólo hecho del incumplimiento sino que para que haya lugar a imponer la sanción se requiere comprobar la negligencia de la persona comprometida.
Al distinguir el incidente de desacato de la competencia que mantiene el juez para hacer efectivo el cumplimiento de las órdenes de tutela, la Corte ha puesto de presente que mientras “…el cumplimiento es oficioso, aunque no excluye la posibilidad de que el afectado pueda solicitarlo al juez; la responsabilidad es objetiva y además tiene como fundamento normativo los artículos 23 y 27 del Decreto 2591 de 1991 (…) [e]l desacato, por su parte, se caracteriza por tener un trámite incidental; las sanciones se pueden imponer a solicitud de la parte interesada, de alguno de los intervinientes en la tutela, por petición del Ministerio Público o de la Defensoría del Pueblo e inclusive de oficio; la responsabilidad es subjetiva y se cimienta en los artículos 27 y 52 ibídem.
También ha señalado la Corporación que, teniendo en cuenta que el incidente de desacato tiene como objeto “… no sólo lograr la efectiva materialización de los derechos fundamentales afectados, sino el de verificar si la persona o autoridad a la cual se le dio la orden de tutela la ha incumplido y establecer si es del caso imponer o no la sanción respectiva, la necesaria consecuencia del incumplimiento y demostrada la responsabilidad del sujeto es la imposición de la sanción. Así las cosas, si durante el trámite del incidente y antes de que se decida en forma definitiva, el obligado cumple con lo ordenado por el juez constitucional, no por ello se excluye la posibilidad de aplicar la sanción por desacato.
Así, ha dicho la Corte la sanción es consecuencia directa del incumplimiento a la orden de un juez, lo cual es independiente del hecho de que con posterioridad se verifique la observancia de la orden y se restablezca el derecho vulnerado. 3. En el caso concreto, la Sala Penal del Tribunal Superior de Bogotá en atención a las facultades ya reseñadas, dio trámite a la petición presentada por José Miguel Antonio Barreto Contreras y requirió a la dependencia accionada para que informara respecto del cumplimiento del mandato constitucional, a lo cual se demostró lo siguiente: (i) El a quo el 9 de mayo del presente año le hizo al Gerente de Defensa Judicial de la EPS Cafesalud el requerimiento que trata el artículo 27 del Decreto 2591 de 1991 y le concedió tres días para que informara sobre el presunto incumplimiento informado por el incidentante.
Al no haber obtenido respuesta alguna, el 22 de mayo dio apertura al trámite de desacato en su contra, igualmente le concedió un término igual al anterior para que indicara “ las razones por las cuales no ha dado cumplimiento al fallo de tutela proferido por esta Corporación el 17 de marzo de 2006, mediante el cual se tutelaron los derechos fundamentales de Juan Felipe Barreto Martín, y haga valer las pruebas que considere pertinentes”, de la misma forma, le hizo las advertencias de sanción en caso de continuar en renuencia a dar cumplimiento al fallo.
Decisión que fue notificada personalmente a César Augusto Arroyave Zuluaga, identificado con la C.C. No. 7.574.691, en calidad de Gerente de Defensa Judicial de la EPS Cafesalud. (ii) Del requerimiento y del auto de apertura del incidente de desacato no se pronunció el responsable de dar cumplimiento a la orden constitucional a pesar de haber sido notificado oportunamente. 3.1.
En virtud de lo anterior, la Sala comparte la conclusión del a quo, pues está totalmente demostrado que el Gerente de Defensa Judicial de Cafesalud no dio cabal cumplimiento a lo ordenado en el fallo de tutela, donde con total claridad se le indicó que debía informar si se había acatado la orden dada, o en caso contrario expusiera las razones por las cuales no había obedecido la orden constitucional del 17 de marzo de 2006, así mismo, dentro de la presente actuación aparece que inicialmente las fórmulas y órdenes médicas fueron emitidas por la EPS Saludcoop y por el contrario las últimas fueron formuladas y ordenadas por Cafesalud EPS, lo anterior con el fin de dar claridad que hay una sucesión de servicios de las EPS. 3.2.
Entonces, el incumplimiento objetivo de la orden de tutela no suscita duda alguna y es que, a la fecha, no se han dado las autorizaciones ni prestado los servicios médicos requeridos por el demandante para su menor hijo; mientras que el elemento subjetivo ha de inferirse de la indiscutible incuria evidenciada por el funcionario obligado a acatar el fallo, dejando al azar la determinación a adoptar pese a los consecuencias de índole pecuniario y de restricción temporal de su libertad que fueron puestos en conocimiento cuando se le notificó el auto de apertura incidental. 3.3.
Resulta entonces incontrovertible la abierta negligencia, falta de voluntad e intención de sustraerse al acatamiento de lo dispuesto por el juez de tutela, y por el contrario, al no encontrarse elementos de juicio en este grado jurisdiccional que permitan afirmar el cumplimiento del mandato constitucional y la voluntad del accionado en no hacer caso omiso a aquél, la sanción impuesta por el Tribunal de Bogotá cuenta con pleno sustento y en ese orden de ideas, se habrá de confirmar la decisión consultada. * * * * * En mérito de lo expuesto, la Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Penal, en Sala de Decisión en Tutela, RESUELVE Primero.- CONFIRMAR el proveído del 27 de junio de 2017 dictado por la Sala Penal del Tribunal Superior de Bogotá. Segundo.- Devuélvanse las diligencias al Tribunal de origen.
COMUNÍQUESE Y CÚMPLASE LUIS GUILLERMO SALAZAR OTERO Magistrado GUSTAVO ENRIQUE MALO FERNÁNDEZ Magistrado EYDER PATIÑO CABRERA Magistrado Nubia Yolanda Nova García Secretaria � Folio 69 cdno Tribunal � Cfr. Corte Constitucional. Sentencia T-763 de 1998, ya citada. � Cfr. Corte Constitucional. Sentencia T-766 de 1998, ya citada. � Folio 3 a 6 Cdno Tribunal � Folio 8 a 49 ibídem.
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