Tutela de 2ª Instancia n° 92733 Jimmy Alberto Fory González Eyder Patiño Cabrera Magistrado Ponente ATP4669-2017 Radicación n.°92733 Acta 231 Bogotá, D. C., diecinueve (19) de julio de dos mil diecisiete (2017) ASUNTO Sería del caso resolver la impugnación presentada por Jimmy Alberto Fory González, frente a la sentencia proferida el 5 de junio de 2017 por la Sala Penal del Tribunal Superior de Cali, mediante la cual le negó la tutela interpuesta contra el Juzgado 4º de Ejecución de Penas y Medidas de Seguridad y la Penitenciaría «Villahermosa», ambos de esa ciudad, si no fuera porque se advierte una causal de nulidad que implica retrotraer la actuación.

ANTECEDENTES 1. Los hechos que fundamentan el presente amparo fueron relatados por el A quo, así: (…) Del extenso y confuso escrito allegado por el accionante, se logran sintetizar: El actor afirma no se ha resuelto derecho de petición de fecha 21 de abril de 2017, omitiendo efectuar los trámites por parte del Centro Carcelario ante el Juzgados de Ejecución de Penas, para redención de pena por actividad ocupacional por el término de 6 meses, por cuanto que, en pasada decisión del Juez de Penas redimió hasta el mes de noviembre de 2016, encontrándose pendiente los cómputos de diciembre de 2016 a mayo de 2017, sosteniendo que debería acumular 35 meses por redención de pena.

Refiere que se encuentra privado de la libertad desde hace 109 meses y 11 días aproximadamente, iniciando labores ocupacionales desde el 29 de julio de 2008 y durante todos estos años, hasta la actualidad, aclarando que hubo periodos que no se contabilizaron por tener conducta regular, completando 99 meses de labor, lo que equivaldría a 33 meses de redención y aduciendo que los accionados omiten realizar tal operación, negándosele el derecho que tiene a redimir pena, agregando que se le ha redimido 25 meses, existiendo un faltante de 8 meses, por indebida técnica aritmética, de este modo concluye que debería tener 145 meses de pena purgada.

Al respecto precisa que solicitó a la oficina jurídica del establecimiento carcelario, reconociera la totalidad de sus horas, haciendo el trámite ante el Juez de Penas, pero sólo por los períodos de agosto a noviembre de 2016, faltando los ya aludidos, los que ya acumulan 6 meses de actividad, señalando que requiere se haga tal gestión por cuanto que está cerca de cumplir el tiempo para acceder al permiso administrativo de 72 horas.

De otro lado, señala que durante el tiempo que ha estado privado de la libertad, ha mostrado buen comportamiento, siendo una persona productiva, logrando su resocialización e incluso brindado apoyo a otros internos, a quienes les ayuda en asuntos jurídicos para lograr la protección de sus derechos, promoviendo la esperanzada de libertad. Igualmente, sostiene que fue condenado en dos procesos por el delito de porte de armas y que, debe redosificar la sanción en protección al non bis in ídem, por cuanto existe un yerro al momento de imponer la pena. 2.

En auto del 23 de mayo de 2017 la Sala Penal del Tribunal Superior de Cali, avocó el conocimiento del presente trámite y ordenó vincular al Juzgado 4º de Ejecución de Penas y Medidas de Seguridad y la Penitenciaría «Villahermosa», ambos de esa ciudad. 3. Mediante fallo de tutela del 5 de junio siguiente dicho cuerpo colegiado negó el amparo, tras considerar, entre otros, que el accionante no expuso los motivos por los que considera que existió alguna irregularidad dentro los procesos seguidos en su contra, en especial, al momento de tasar su pena, sumado a que atendiendo el principio de subsidiariedad que rige la acción de tutela, cuenta con la posibilidad de acudir ante el juez que vigila su condena y a la acción de revisión, con el fin de que estudie si es procedente o no la modificación del quantum punitivo. 4.

Contra esa determinación el actor interpuso recurso de apelación, en el que reiteró los planteamientos de la demanda e indicó que en los procesos donde resultó condenado por los delitos de tráfico, fabricación o porte de armas de fuego y homicidio agravado, se vulneró el principio del non bis in ídem y no se acreditó la existencia de un automotor que estuviese involucrado en los hechos, razón por la que no se le podía endilgar la agravante con el fin de aumentar su pena.

En consecuencia, las que las diligencias fueron remitidas a esta Corporación. CONSIDERACIONES La Sala declarará la nulidad de lo actuado por las siguientes razones: A pesar de que la acción de tutela se dirige expresamente contra el Juzgado 4º de Ejecución de Penas y Medidas de Seguridad, es evidente que la petición de amparo también involucra a las autoridades que conocieron los procesos penales al interior de los cuales resultó condenado por los delitos de tráfico, fabricación o porte de armas de fuego y homicidio agravado (radicados 760016000000200900075 y 76001600019320802523).

Nótese que tanto en la demanda de tutela como la impugnación, lo que pretende Jimmy Alberto Fory González es un nuevo análisis de los factores que, a la postre, determinaron que el Juzgado Quinto Penal del Circuito de Cali le impusiera condena por el segundo delito referenciado, para, a partir de ellos acreditar la errónea imposición de la agravante del reato en comento.

Ahora bien, se advierte que dicha sentencia fue apelada y el Tribunal Superior de Cali, mediante decisión del 27 de mayo de 2011 la confirmó. Además, contra ese proveído se formuló demanda de casación, pero la Sala Penal de la Corte Suprema de Justicia, mediante auto CSJ AP, 12 de diciembre de 2011, Rad. 37.217, la inadmitió por carecer de los requisitos de lógica y argumentación exigidos para su estudio, advirtiendo que «no se observa con ocasión del fallo impugnado o dentro de la actuación violación de derechos o garantías de las partes para ejercitar la intervención oficiosa de la Corte en aras de su debida protección».

Así las cosas, es claro que cualquier determinación en sede de tutela implicaría escudriñar el proceso penal, en el que se encuentra comprometida las decisiones de la Sala de Casación Penal. Según lo establecido en el artículo 1° del Decreto 1382 de 2000, (…) Cuando la acción de tutela se promueva contra un funcionario o corporación judicial, le será repartida al respectivo superior funcional del accionado.

Si se dirige contra la Fiscalía General de la nación, se repartirá al superior funcional del juez al que esté adscrito el Fiscal. Lo accionado contra la Corte Suprema de Justicia, el Consejo de Estado o el Consejo Superior de la Judicatura, Sala Jurisdiccional Disciplinaria, será repartido a la misma corporación y se resolverá por la Sala de Decisión, Sección o Subsección que corresponda de conformidad con el reglamento al que se refiere el artículo 4 del presente decreto.

A su turno, el inciso 1º del artículo 44 del Acuerdo 006 de 2002 (Reglamento Interno de la Corte Suprema de Justicia) dispone que: (…) La acción de tutela dirigida contra uno o varios Magistrados de la misma Sala de Casación Especializada, o contra la respectiva Sala, se repartirá a la Sala de Casación que siga en orden alfabético. Como quiera que en la acción de tutela promovida por Jimmy Alberto Fory González, se incluye también las actuaciones adelantadas por la Sala de Casación Penal, la competencia para conocer y resolver el amparo radica en la Sala de Casación Civil de la Corte Suprema de Justicia. Por tal motivo, se invalidará lo actuado a partir del auto por medio del cual se admitió la acción de tutela, dejando con plena validez las pruebas practicadas y aportadas.

Asimismo se ordenará el envío de las diligencias a la Secretaría de la Sala de Casación Civil para que efectúe el correspondiente reparto del presente expediente como asunto de primera instancia. En mérito de lo expuesto, la Sala de Decisión de Tutelas de la Sala de Casación Penal de la Corte Suprema de Justicia, RESUELVE Primero. Declarar la nulidad de lo actuado a partir del auto mediante el cual la Sala Penal del Tribunal Superior de Cali, admitió la acción de tutela instaurada por Jimmy Alberto Fory González.

Las pruebas practicadas mantienen sus efectos. Segundo. Remitir las diligencias a la Sala de Casación Civil de esta Colegiatura, por competencia. Tercero. Enviar copia de esta determinación al Tribunal Superior del Distrito Judicial de Cali.

NOTIFÍQUESE Y CÚMPLASE Eyder Patiño Cabrera Gustavo Enrique Malo Fernández Luis Guillermo Salazar Otero Nubia Yolanda Nova García Secretaria � Cfr. Folios 57 – cuaderno No.1. � Cfr. Folios 79 a 83 – ibídem. PAGE 8