CORTE SUPREMA DE JUSTICIA Consulta desacato Rad. 89092 Alexander José Uriana Arpushana JOSÉ FRANCISCO ACUÑA VIZCAYA Magistrado ponente ATP4641-2017 Radicación n.° 89092 (Aprobación Acta No.227) Bogotá D.C., diecisiete (17) de julio de dos mil diecisiete (2017) VISTOS Se pronuncia la Sala en grado jurisdiccional de consulta, sobre el trámite incidental adelantado por la Sala Penal del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Santa Marta contra el Director de Sanidad del Ejército Nacional, el cual fue promovido por ALEXANDER JOSÉ URIANA ARPUSHANA con ocasión del fallo proferido en la acción de tutela 2016-00107.
ANTECEDENTES
1. ALEXANDER JOSÉ URIANA ARPUSHANA, mediante apoderado, interpuso acción de tutela contra la DIRECCIÓN DE SANIDAD DEL EJÉRCITO NACIONAL, solicitando el amparo de sus derechos fundamentales a la dignidad humana, seguridad social, vida, salud, mínimo vital y de petición, los cuales alegó están siendo vulnerados por la omisión de esa institución en convocar junta médico laboral que permita determinar las eventuales secuelas y pérdida de su capacidad laboral, derivadas del accidente que sufrió durante la prestación del servicio militar obligatorio. 2.
El conocimiento de esta solicitud de amparo correspondió a la Sala Penal del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Santa Marta, quien mediante fallo de 15 de junio de 2016, amparó los derechos fundamentales invocados y, en consecuencia, ordenó a la DIRECCIÓN DE SANIDAD DEL EJÉRCITO NACIONAL que, en el término de cuarenta y ocho (48) horas contadas a partir de la notificación del fallo, convocara y fijara fecha para llevar a cabo la Junta Médico Laboral solicitada por el accionante.[footnoteRef:1] [1: Folios 6 a 9, cuaderno 1.] 3.
Por considerar que las accionadas incumplieron lo ordenado por el Tribunal, el 11 de agosto de 2016 el accionante solicitó al Juez de tutela de primera instancia dar inicio al incidente de desacato. 4. Habiendo agotado el trámite incidental, el presente asunto fue remitido a esta Sala en grado jurisdiccional de consulta. En esta instancia fue advertido que la autoridad accionada no fue notificada personalmente del inicio del incidente de desacato, por lo que mediante decisión de 15 de noviembre de 2016, se decretó la nulidad de todo lo actuado.[footnoteRef:2] [2: Folios 3 a 14, cuaderno 2.] 5.
Dando cumplimiento a la determinación de esta Sala, mediante auto de 07 de diciembre de 2016 la Sala Penal del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Santa Marta inició el incidente de desacato, disponiendo notificar personalmente al DIRECTOR DE SANIDAD DEL EJÉRCITO NACIONAL.[footnoteRef:3] [3: Folios 45 a 46, cuaderno 1.] DECISIÓN OBJETO DE CONSULTA La Sala Penal del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Santa Marta, el 19 de diciembre de 2016, sancionó al Director de Sanidad del Ejército Nacional, Brigadier General GERMÁN LÓPEZ GUERRERO, con dos (2) días de arresto y multa de dos (2) salarios mínimos legales mensuales vigentes.[footnoteRef:4] [4: Folios 70 a 76, cuaderno 1.] Decisión adoptada teniendo en cuenta que: “…el funcionario accionado ha guardado absoluto silencio, dado que no concurrió al trámite de tutela, consecuentemente no ha dado cumplimiento al fallo y tampoco intervino en sede del actual incidente de desacato, a pesar de que su superior el Comandante del Ejército Nacional de Colombia, GENERAL ALBERTO JOSÉ MEJÍA FERRERO, luego de haberse notificado del presente trámite lo requirió con el fin de que diera cumplimiento al fallo de tutela emanado de esta colegiatura”.[footnoteRef:5] (Sin negrillas originales). [5: Folio 74, cuaderno 1.] CONSIDERACIONES DE LA SALA Sería del caso resolver la consulta de la providencia proferida el 19 de diciembre de 2016, por la Sala Penal del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Santa Marta, mediante la cual sancionó al Director de Sanidad del Ejército Nacional, Brigadier General GERMÁN LÓPEZ GUERRERO, con dos (2) días de arresto y multa de dos (2) salarios mínimos legales mensuales vigentes, si no fuera porque nuevamente se observa una causal de nulidad que vicia de manera insalvable la legalidad de la actuación que hasta esta oportunidad procesal ha sido adelantada. 1.
Al respecto, la Corte Constitucional mediante sentencia T-1113 de 2005 reiteró la jurisprudencia desarrollada a partir del artículo 52 del Decreto 2591 de 1991, recordando que corresponde al Juez de tutela que tramita el incidente de desacato, que uno de sus deberes es garantizar el debido proceso de todas las partes involucradas: “10. En todo caso el trámite del incidente de desacato debe adelantarse respetando las garantías del debido proceso del cual son titulares todas las partes.
En este sentido, la Corte ha precisado que: ‘La sanción, desde luego, sólo puede ser impuesta sobre la base de un trámite judicial que no por expedito y sumario puede descuidar el derecho de defensa ni las garantías del debido proceso respecto de aquél de quien se afirma ha incurrido en el desacato’ Sobre el derecho al debido proceso en el incidente de desacato y los deberes del juez en esta materia la sentencia T-459/03 señaló: ‘(N)o puede olvidarse que la observancia del debido proceso es perentoria durante el trámite incidental, lo cual presume que el juez, sin desconocer que debe tramitarse al igual que la tutela de manera expedita, no puede descuidar la garantía del derecho al debido proceso y el derecho de defensa.
Debe (1) comunicar al incumplido sobre la iniciación del mismo y darle la oportunidad para que informe la razón por la cual no ha dado cumplimiento a la orden y presente sus argumentos de defensa. Es preciso decir que el responsable podrá alegar dificultad grave para cumplir la orden, pero sólo en el evento en que ella sea absolutamente de imposible cumplimiento, lo cual debe demostrar por cualquier medio probatorio; así mismo, debe (2) practicar las pruebas que se le soliciten y las que considere conducentes son indispensables para adoptar la decisión;
(3) notificar la decisión; y, en caso de que haya lugar a ello, (4) remitir el expediente en consulta ante el superior…’”.[footnoteRef:6] (Subrayado fuera del texto original). [6: Corte Constitucional. Sentencia T-1113 de 2005.] Adicionalmente, y como fue advertido por esta Sala en la primera oportunidad que revisó las presentes diligencias, debe recordarse que el incidente de desacato implica el ejercicio del ius puniendi, por lo que, para que proceda la imposición de la sanción, corresponde al Juez de tutela: verificar que el fallo presuntamente incumplido haya sido notificado en forma efectiva a la autoridad accionada; y establecer que el incumplimiento de la orden de tutela sea producto de la negligencia del obligado, es decir que la responsabilidad subjetiva debe estar comprobada.[footnoteRef:7] [7: Folio 6, cuaderno 2.] En dicha oportunidad, esta Sala también recordó que el deber que le asiste al Juez de tutela de verificar que el fallo presuntamente incumplido haya sido notificado en forma efectiva a la autoridad accionada, puede cumplirse a partir de la verificación de los siguientes presupuestos: “ (i) que el sancionado esté enterado de la acción de tutela interpuesta.
Mejor aún si intervino en el trámite de la misma; (ii) además, hubiese sido vinculado legalmente al incidente de desacato; (iii) por último, el reporte de envío del telegrama no registre devolución por alguna incidencia”[footnoteRef:8] (Textual). [8: Folios 7 a 8, cuaderno 2.] 2. Teniendo en cuenta este marco jurídico, la Sala valoró las actuaciones adelantadas en el marco del proceso incidental, encontrando que nuevamente fue cercenado el debido proceso.
Se observa que luego del pronunciamiento de esta Sala el 15 de noviembre de 2016, el 02 de diciembre de 2016 regresaron las diligencias al Tribunal de origen, pasando al Despacho el 06 de diciembre siguiente.[footnoteRef:9] Mediante auto de 07 de diciembre de 2016 el Juez de tutela dio apertura al incidente de desacato, disponiendo notificar personalmente al Director de Sanidad del Ejército Nacional, Brigadier General GERMÁN LÓPEZ GUERRERO. [footnoteRef:10] [9: Folio 44, cuaderno 1.] [10: Folio 45, cuaderno 1.] Para tal fin, mediante oficio número 225 de diciembre 07 de 2016 fue librado Despacho comisorio para que el Centro de Servicios Judiciales para los Jueces del Sistema Penal Acusatorio del Circuito judicial de Bogotá, notificara personalmente esta decisión a la autoridad accionada en el término de “dos (2) días hábiles libres de distancia”.[footnoteRef:11] [11: Folio 52, cuaderno 1.] Esta comunicación fue librada mediante correo certificado el 12 de diciembre de 2016[footnoteRef:12] y efectivamente entregada el 15 de diciembre de 2016.[footnoteRef:13] De manera que la dependencia comisionada tenía hasta el 19 de diciembre de 2016 para notificar personalmente a la autoridad accionada el inicio del incidente de desacato. [12: Folio 53, cuaderno 1.] [13: Información obtenida a partir del número de guía informado por la empresa de correspondencia en la planilla obrante a folio 55 (cuaderno 1). [En línea:] http://svc1.sipost.co/trazawebsip2/default.aspx?Bus-car=Rn684354942co] Se evidencia que a pesar de esta situación, el 15 de diciembre de 2016 el expediente entró al despacho[footnoteRef:14], donde el 19 de diciembre siguiente[footnoteRef:15] fue incorporada la respuesta del Comandante del Ejército Nacional, según la cual requirió al Director de Sanidad del Ejército Nacional para que diera cumplimiento al fallo de tutela.[footnoteRef:16] [14: Folio 63 vto. cuaderno 1.] [15: Folio 69 vto., cuaderno 1.] [16: Folios 64 a 66, cuaderno 1.] Para acreditar su dicho, el Comandante del Ejército Nacional allegó copia de los oficios dirigidos al Director de Sanidad del Ejército Nacional[footnoteRef:17] y al Comandante del Comando de Personal del Ejército Nacional[footnoteRef:18].
En relación con estas pruebas, la Sala advierte que se trata de copias simples sin constancia de remisión o entrega alguna. [17: Folio 67, cuaderno 1.] [18: Folios 68 a 69, cuaderno 1.] Continuando con la revisión del trámite adelantado, se observa que el mismo 19 de diciembre de 2016, fue proferida la decisión que sancionó al Director de Sanidad del Ejército Nacional, Brigadier General GERMÁN LÓPEZ GUERRERO, con dos (2) días de arresto y multa de dos (2) salarios mínimos legales mensuales vigentes [footnoteRef:19]. [19: Folios 70 a 76, cuaderno 1.] En este punto, debe llamarse nuevamente la atención del Juez de tutela porque a pesar de la directriz impartida por esta la Sala la primera vez que revisó este caso, según la cual es su deber garantizar el debido proceso de todas las partes involucradas, -y para tal efecto debía notificar al incumplido sobre la iniciación del incidente de desacato y también darle la oportunidad para que ejerza su derecho de contradicción y defensa, para lo cual debía corroborar que no hubiese devolución fallida del acto de notificación-, se evidencia que en el presente asunto procedió a decidir de fondo cuando la dependencia comisionada se encontraba dentro del plazo concedido para notificar personalmente al Director de Sanidad del Ejército Nacional.
Se trata de una situación que el Juez de tutela pudo haber advertido a partir de la consulta sobre el estado de entrega de la comunicación librada por la Secretaría.[footnoteRef:20] [20: Folios 52 a 53, cuaderno 1.] El Juez de tutela no podía considerar que la autoridad accionada “ …tampoco intervino en sede del actual incidente de desacato, a pesar de que su superior el Comandante del Ejército Nacional de Colombia, GENERAL ALBERTO JOSÉ MEJÍA FERRERO, luego de haberse notificado del presente trámite lo requirió con el fin de que diera cumplimiento al fallo de tutela emanado de esta colegiatura”[footnoteRef:21], porque como fue anteriormente destacado, las copias de los requerimientos allegados por el Comandante del Ejército Nacional no tienen constancia de remisión o entrega alguna.[footnoteRef:22] [21: Folio 74, cuaderno 1.] [22: Folios 67 a 67, cuaderno 1.] De manera que se evidencia que en este caso el Juez de tutela nuevamente no le dio la oportunidad a la autoridad accionada para que ejerciera su derecho de contradicción y defensa, pues en la fecha en la que esta fue notificada personalmente de las diligencias, procedió a resolver de fondo el asunto.
Se trata de una actuación que no se corresponde con el deber de garantizar el debido proceso en el incidente de desacato. Al respecto, y a partir de las pruebas obrantes en el expediente, la Sala advierte que si el Juez de tutela hubiera garantizado el debido proceso y en consecuencia respetado la oportunidad para que el Director de Sanidad del Ejército Nacional ejerciera su derecho de contradicción y defensa, habría contado con elementos de juicio para que, de ser necesario, practicara las pruebas que considerara conducentes e indispensables para adoptar su decisión, máxime porque de la respuesta allegada oportunamente por el Director de Sanidad del Ejército Nacional, se evidencia que este alegó que el incumplimiento no sería resultado de una actuación negligente, por lo que la responsabilidad subjetiva estaría en tela de juicio. 3.
Por estos motivos, se hace necesario declarar nuevamente la nulidad de lo actuado a partir de la decisión adoptada por la Sala Penal del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Santa Marta el 19 de diciembre de 2016 inclusive, sin perjuicio de las pruebas allegadas con posterioridad al expediente. En consecuencia, la Sala Penal del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Santa Marta deberá valorar la respuesta brindada por el Director de Sanidad del Ejército Nacional, GERMÁN LÓPEZ GUERRERO, decretar y practicar las pruebas a las que haya lugar, si así lo considera, y notificar en debida forma la decisión que adopte, remitiendo el expediente en consulta ante el superior en el término previsto por el Legislador en el artículo 52 del Decreto 2591 de 1991.
Asimismo, teniendo en cuenta la naturaleza especialísima del presente asunto, la relevancia constitucional de lo que se discute y las dificultades que se han presentado para que este sea evacuado de conformidad con la normativa aplicable, la Sala exhortará al Juez de tutela para que priorice su trámite. 4. Finalmente, continuando con la revisión del trámite adelantado, se observa que luego de proferida la decisión de 19 de diciembre de 2017 el expediente pasó a la Secretaría, donde permaneció hasta el 27 de junio de 2017, por lo que se advierte que el presente asunto no fue remitido para agotar el grado jurisdiccional de consulta dentro del término previsto en el artículo 52 del Decreto 2591 de 1991, actuación contraria del debido proceso.
Como actuaciones posteriores a la decisión adoptada el 19 de diciembre de 2017 por la Sala Penal del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Santa Marta, obran las siguientes: · El 19 de diciembre de 2016 el expediente regresó a Secretaría donde fueron elaborados los oficios para comunicar la decisión[footnoteRef:23], los cuales fueron remitidos el 12 de enero de 2017.[footnoteRef:24] [23: Folios 77 a 80, cuaderno 1.] [24: Folio 81, cuaderno 1.] · El 11 de enero de 2017 fue recibida, en cumplimiento de la comisión, la constancia de notificación personal de la autoridad accionada, de la decisión de iniciar el incidente de desacato, diligencia que se llevó a cabo el 19 de diciembre de 2016.[footnoteRef:25] [25: Folios 90 a 93, cuaderno 1.] · El 13 de enero de 2017, fue recibida la respuesta brindada por el Director de Sanidad del Ejército Nacional, Brigadier General GERMÁN LÓPEZ GUERRERO. [footnoteRef:26] [26: Folios 94 a 109, cuaderno 1.] · El 14 de febrero de 2017 fue recibida, en cumplimiento de la comisión, la constancia de notificación personal de la autoridad accionada de la decisión adoptada en el incidente de desacato, diligencia que se llevó a cabo el 19 de enero de 2017.[footnoteRef:27] [27: Folios 105 a 106, cuaderno 1.] · Mediante oficio número 037 de mayo 09 de 2017 fue librado Despacho comisorio para que el Centro de Servicios Judiciales para los Jueces del Sistema Penal Acusatorio del Circuito judicial de Bogotá, notificara personalmente el auto de 07 de diciembre de 2016 a la autoridad accionada en el término de “dos (2) días hábiles libres de distancia”.[footnoteRef:28] Esta comunicación fue librada mediante correo certificado el 24 de mayo de 2017.[footnoteRef:29] [28: Folio 107, cuaderno 1.] [29: Folio 108, cuaderno 1.] · El 23 de junio de 2017 fue recibida, en cumplimiento de la comisión, la constancia de notificación personal de la autoridad accionada del auto de 07 de diciembre de 2016, diligencia que se llevó a cabo el 05 de junio de 2017.[footnoteRef:30] [30: Folios 109 a 110, cuaderno 1.] · El 11 de julio de 2017 se recibe en la Secretaría de la Sala de Casación Penal de esta Corporación, las presentes diligencias, remitidas mediante oficio número 3402 de junio 27 de 2017.[footnoteRef:31] [31: Folio 22, cuaderno 2.] Por lo anterior, particularmente porque hay elementos de juicio para considerar que el expediente estuvo sin recibir impulso alguno desde 14 de febrero y hasta el 09 de mayo de 2017, cuando sin explicación, y pese a que había decisión, nuevamente se dispuso librar despacho comisorio para notificar el inicio del incidente de desacato, la Sala debe agregar otro llamado de atención por la demora presentada.
Se evidencia que la mora presentada además de cercenar los derechos del accionante, quien lleva esperando por más de dos años la realización de la junta médico laboral que permita determinar las eventuales secuelas y pérdida de su capacidad laboral derivadas del accidente que sufrió durante la prestación del servicio militar obligatorio, también puso en riesgo los derechos de la autoridad accionada, quien está pendiente de que se le defina si se verá afectada en su derecho fundamental a la libertad.
Por estos motivos, a la Sala le asiste el deber de poner el asunto en conocimiento de la autoridad competente para que adelante la correspondiente investigación disciplinaria. Por lo expuesto, la CORTE SUPREMA DE JUSTICIA, SALA DE CASACIÓN PENAL – EN SALA DE DECISIÓN DE ACCIONES DE TUTELA, administrando justicia, en nombre de la República y por autoridad de la Ley, RESUELVE
1. DECRETA R LA NULIDAD en las presentes actuaciones a partir de la decisión de 19 de diciembre de 2016 inclusive, sin perjuicio de las pruebas allegadas con posterioridad al expediente, por las consideraciones presentadas en precedencia. 2. EXHORTAR a la Sala Penal del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Santa Marta para que priorice el trámite de las presentes actuaciones, atendiendo las consideraciones presentadas en precedencia. 3.
COMPULSAR copia de esta decisión al Presidente de la Sala Penal del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Santa Marta, para que adelante la investigación disciplinaria pertinente, por las presuntas irregularidades advertidas en el trámite de las presentes diligencias por parte de la Secretaría de esa Sala. 4. NOTIFICAR esta providencia de conformidad con el artículo 30 del Decreto 2591 de 1991. 5.
DEVOLVER el expediente al Tribunal de origen.
NOTIFÍQUESE Y CÚMPLASE JOSÉ FRANCISCO ACUÑA VIZCAYA EUGENIO FERNÁNDEZ CARLIER PATRICIA SALAZAR CUÉLLAR NUBIA YOLANDA NOVA GARCÍA Secretaria 15