República de Colombia Corte Suprema de Justicia Radicado nº 80630 MIRIAM DEL ROSARIO CRUZ CUCAS Impugnación CORTE SUPREMA DE JUSTICIA SALA DE CASACIÓN PENAL SALA DE DECISIÓN DE TUTELAS EUGENIO FERNÁNDEZ CARLIER Magistrado Ponente ATP4559-2015 Radicación nº 80630 (Aprobado en Acta nº 270) Bogotá, D.C., cuatro (4) de agosto de dos mil quince (2015).
Sería del caso resolver impugnación interpuesta por el Comandante del Grupo de Caballería No. 3 «General José María Cabal» del Ejército Nacional, Teniente Coronel Carlos Alfredo Castro Pinzón, contra el fallo proferido el 28 de mayo de 2015, por la Sala Penal del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Pasto, mediante el cual concedió el amparo de los derechos fundamentales a libertad personal y al debido proceso de JESÚS ANDRÉS PÉREZ CRUZ, reclamados en agencia oficiosa por su progenitora MIRIAM DEL ROSARIO CRUZ CUCAS, presuntamente vulnerados por la entidad recurrente, si no se observara la presencia de una causal de nulidad que afecta el trámite surtido.
Obsérvese:
FUNDAMENTOS DE LA DEMANDA Fueron resumidos por el Tribunal de la forma como sigue: La señora MIRIAM DEL ROSARIO CRUZ CUCAS informó que JESÚS ANDRÉS es su único hijo y es la persona encargada de colaborarle con el mantenimiento de su hogar, ya que se dedica a labores del campo, en tanto que el mismo solamente se compone de dos, pues ella es madre cabeza de familia.
Comentó que su descendiente fue reclutado en medio de ‘abatidas ilegales’ el día 16 de abril de 2015, sin tenerse en cuenta las causales de exención consagradas en el artículo 28 de la Ley 48 de 1993, limitaron su libertad y lo condujeron desde el municipio de Túquerres hasta Ipiales con el fin de realizarle exámenes médicos y proceder a la incorporación inmediata, sin si quiera permitirle definir su situación militar.
Comunicó que a través de apoderado judicial, el 21 de abril hogaño se presentó un derecho de petición solicitando su desincorporación invocando la causal contenida en el literal C del artículo 28 de la Ley 48 de 1993, toda vez que JESÚS ANDRÉS es hijo único de madre soltera y por medio de sus oficios en el campo se encarga del sostenimiento y compañía de su progenitora.
Contó que en respuesta calendada a 28 de abril del mismo año, la entidad accionada lo declaró apto para su incorporación, mencionando que firmó un acta de compromiso donde afirma que no es hijo único; la petente aseguró que dicho argumento es causa de temor, estrés, falta de información y engaño de la entidad por el afán de reclutarlo, afirmó que esa no es una manifestación libre y autónoma de su agenciado.
Por lo anterior y al demostrar que su hijo fue reclutado ilegalmente, solicitó se desincorpore del servicio militar obligatorio a JESÚS ANDRÉS PÉREZ CRUZ y se le permita concluir su proceso de liquidación de la libreta militar con pago de cuota de compensación familiar proporcional al tiempo que se falte. TRÁMITE EN PRIMERA INSTANCIA Avocado el conocimiento de la acción, el Tribunal ordenó correr traslado de la demanda al «Ejército Nacional de Colombia y Grupo Mecanizado No. 3 Cabal de Ipiales» como accionados, para que ejercieran el derecho de contradicción. Así mismo, dispuso vincular al Ministerio de Defensa, a la Dirección de Reclutamiento y a la Jefatura de Reclutamiento y Control de Reservas, como terceros involucrados.
En respuesta, acudió al trámite el Capitán Carlos Alberto Dávila Maldonado, Oficial S4 Grupo Mecanizado de Caballería No. 3 Gral. José María Cabal de Ipiales, quien manifestó que es competencia del Distrito Militar No. 21 de Ipiales incorporar o no a las Fuerzas Militares al accionado para la prestación del servicio militar. Alegó la falta de legitimidad de MIRIAM DEL ROSARIO para actuar como agente oficiosa del JESÚS ANDRÉS PÉREZ CRUZ, ya que no acreditó la imposibilidad de éste para agenciar sus propios derechos.
Informó que luego de haberle practicado los respectivos exámenes médicos, resultó apto para prestar el servicio militar, sin que haya manifestado al momento de su reclutamiento alguna de las causales de exención, incluso, asegura que voluntariamente suscribió el acta de compromiso, dando fe de la ausencia de impedimentos para prestar el servicio.
Señaló que de los soportes allegados no se extrae que el joven sea hijo único, siendo un acto de obligatorio cumplimiento y cuya situación militar se debe definir el año anterior al cumplimiento de la mayoría de edad, lo cual al no haberse cumplido produjo la restricción de la movilidad de JESÚS ANDRÉS de manera legal y sin arbitrariedad alguna.
Los demás involucrados guardaron silencio. LA SENTENCIA IMPUGNADA Fue proferida el 28 de mayo de 2015, la Sala Penal del Tribunal Superior de Pasto, mediante la cual concedió la protección constitucional del debido proceso y libertad personal de JESÚS ANDRÉS PÉREZ CRUZ, ordenando «al GRUPO DE CABALLERÍA MECANIZADO No. 3 ‘CABAL’ DE IPIALES que en el término de cuarenta y ocho (48) horas contado a partir de la notificación de esta sentencia, proceda a ordenar el desacuartelamiento inmediato del mencionado ciudadano».
En sustento, precisó que la jurisprudencia constitucional ha admitido la posibilidad de agenciar de manera oficiosa derechos de personas que se encuentren en servicio militar obligatorio, debido a las restricciones de las que son sujetos en razón de la disciplina y la obediencia debida, por lo que en este caso se admite el reclamo constitucional presentado por la progenitora de JESÚS ANDRÉS PÉREZ CRUZ, quien también actuó en nombre propio.
Señaló que pese a que la autoridad accionada tuvo conocimiento que sobre joven pesaba una causal de exención -debido al derecho de petición que presentó su progenitora a través de apoderado, decidió continuar con su reclutamiento, con lo cual lesionó sus derechos fundamentales, específicamente, porque: Insoslayable es indicar que lo evidenciado conduce a establecer que la entidad accionada no se limitó a conducir transitoriamente a los ciudadanos que no tienen definida su situación militar para la respectiva inscripción y la cita para una fecha posterior para la prosecución de los pasos subsiguientes.
Al contrario, una vez llevados a la sede militar, fueron sometidos a los exámenes y pruebas para inmediatamente incorporarlos a las filas, lo que explica que ni ellos ni sus familiares tuvieran oportunidad de exponer las razones por las cuales consideran que se encuentra exentos del servicio. Al respecto conviene decir entonces, que para el caso particular del señor JESÚS ANDRÉS PÉREZ CRUZ, la situación demostrada en los documentos mencionados es relevante frente a la condición personal que debió tenerse en cuenta para hacer parte de las filas del Ejército, aspecto que al parecer no fue abordado por la entidad accionada, a pesar de haber sido advertido en el derecho de petición enviado por el apoderado de la agente oficiosa (Folio 47 cuaderno Tribunal).
Advirtió que de haberse respetado el debido proceso, se hubiera confirmado la causal de exención que cobija al interesado, por lo que resulta necesario conceder el amparo invocado y ordenar el desacuartelamiento de PÉREZ CRUZ, eso sí conminando al agenciado «para que culmine el trámite de su libreta militar, en aras del beneficio que ello genera frente a la obligación legal que como ciudadano colombiano le corresponde».
(Folio 48 ibídem) Finalmente, el Tribunal decidió compulsar copias penales y disciplinarias ante el Juzgado de Instrucción Penal Militar de Pasto y la Oficina de Asuntos Disciplinarios y Administrativos del Comando General de las Fuerzas Militares contra el Teniente Coronel Carlos Alfredo Castro Pinzón, Comandante de Caballería Mecanizado No. 3 «General José María Cabal» de Ipiales, por las presunta irregularidades cometidas en el proceso de reclutamiento de JESÚS ANDRÉS PÉREZ CRUZ.
IMPUGNACIÓN Notificado del contenido del fallo, el Comandante del Grupo de Caballería No. 3 «General José María Cabal» del Ejército Nacional, Teniente Coronel Carlos Alfredo Castro Pinzón, presentó escrito de impugnación contra la sentencia de primera instancia, advirtiendo que el proceso de incorporación y reclutamiento de PÉREZ CRUZ fue adelantada por el Distrito Militar No. 21 de Ipiales; que una vez verificados sus documentos en los cuales expresó no tener ninguna causal de exención, por necesidades del servicio fue destinado a ese Grupo de Caballería, sin que esté dentro de sus funciones revisar la documentación adjunta en el proceso de incorporación, lo cual es exclusivo del Distrito Militar.
Señaló que no accedió al derecho de petición al considerar que la progenitora no ostentaba legitimidad para actuar a nombre de JESÚS ANDRÉS quien aportó información opuesta a lo afirmado en la petición. No obstante, lo anterior informó que el 16 de mayo de 2015 el implicado fue desacuartelado del Grupo de Caballería al terminar su proceso de incorporación por decisión de Distrito Judicial No. 21, por lo tanto, solicitó la revocatoria del fallo de primer grado, al considerar cumplido el objeto de la tutela.
CONSIDERACIONES 1. Observa esta Sala que la presente acción de tutela se dirige a obtener la desincorporación del servicio militar de JESÚS ANDRÉS PÉREZ CRUZ, de quien se alega fue encuartelado en forma irregular, no obstante, ser titular de una causal de exención del servicio al ser hijo único. Advierte la accionante en calidad de agente oficiosa del implicado que solicitó mediante derecho de petición ante el Distrito Militar No. 21 -Tercera Zona de Reclutamiento- la desincorporación del mencionado en razón de la citada causal de exención, sin que le haya sido atendida a su favor, lesionando sus derechos fundamentales y los de su único hijo.
En otras palabras, la acción de tutela censura el trámite de incorporación y acuartelamiento de JESÚS ANDRÉS PÉREZ CRUZ ordenado por el Distrito Militar No. 21 de Ipiales y adelantado por el Grupo de Caballería No. 3 «General José María Cabal» del Ejército Nacional, a quienes le asiste interés jurídico para conocer las resultas del presente reclamo constitucional. 2.
Al respecto, encuentra esta Sala que el Distrito Militar No. 21 del Ejército Nacional en Ipiales no fue vinculado al presente trámite, ni enterado de la misma por ningún otro medio, sin haya tenido oportunidad de pronunciarse al respecto, resultando indispensable su vinculación, ya que en el evento de prosperar el amparo, podría resultar afectado con el fallo de tutela objeto de cuestionamiento constitucional, -se reitera- al ser la parte accionada del proceso de tutela que se censura, razón suficiente para entender indebidamente integrado el contradictorio en la causa por pasiva.
Y es que el A quo debió haber ordenado su enteramiento, no solo porque en el ejercicio del derecho de contradicción el titular del Grupo de Caballería No. 3 de Ipiales advirtió que la incorporación al servicio militar del joven obedeció a la orden dada por el mencionado Distrito Militar No. 21, sino porque la misma accionante en la demanda de tutela lo refirió como sujeto accionado «Distrito de Reclutamiento No. 21 con sede en Ipiales (Nar.) representado por el Mayor Walter Lozano Lozano (…) o quien haga sus veces».
Es más, la demandante aportó copia del derecho de petición, a través del cual solicitó la desincorporación de PÉREZ CRUZ, visible a folio 5 del cuaderno del Tribunal, el cual fue recibido por la «Tercera Zona de Reclutamiento –Distrito Militar No. 21», por ende, era clara la necesidad de vincularlo al presente trámite constitucional. 3. Así las cosas, en garantía del debido proceso que se exige que en todo trámite judicial el juez de tutela tiene la obligación de identificar los terceros con interés legítimo en las decisiones que puedan adoptarse durante el trámite, con el fin de ponerles en conocimiento la existencia de la petición de amparo y, de esta forma, permitirles ejercer su derecho de contradicción, así como aportar nuevos elementos, de tal manera que sin perjuicio del carácter sumario que reviste este excepcional mecanismo de defensa judicial, en su devenir deben atenderse las garantías procesales que posibiliten el ejercicio pleno de los derechos por parte de todos los intervinientes. 4.
Revisados los fundamentos fácticos y jurídicos que dieron lugar a la presente acción se observa que con la decisión que se pudiera impartir en sede de tutela, podría resultar eventualmente afectado el Distrito Militar No. 21 del Ejército Nacional en Ipiales (Nariño), siendo imperiosa su vinculación conforme a las pretensiones de la demanda, la cual se duele de la orden de acuartelamiento e incorporación al servicio militar de JESÚS ANDRÉS PÉREZ CRUZ dispuesta por esa autoridad castrense.
Por tal razón se invalidará lo actuado por la Sala Penal del Tribunal Superior de Pasto, a partir del auto mediante el cual avocó el conocimiento de la demanda, para que allí perfeccione el contradictorio y decida la tutela. No está de más advertir que la nulidad decretada no afecta la validez de las pruebas allegadas. En mérito de lo expuesto, la Sala de Casación Penal, en Sala de Decisión de Tutelas de la Corte Suprema de Justicia, RESUELVE Primero: Decretar la nulidad de todo lo actuado a partir del auto que admitió esta acción de tutela, sin perjuicio de la validez de las pruebas.
Segundo: Devolver las diligencias al Tribunal Superior del Distrito Judicial de Pasto para lo pertinente. Tercero: Comunicar a los interesados esta decisión. Cúmplase JOSÉ LEONIDAS BUSTOS MARTÍNEZ EUGENIO FERNÁNDEZ CARLIER PATRICIA SALAZAR CUÉLLAR NUBIA YOLANDA NOVA GARCÍA Secretaria 11