CUI: 11001020400020220058900 N.I. 123077 Tutela Primera instancia Manuel Enrique Portacio Ortega GERSON CHAVERRA CASTRO Magistrado Ponente ATP455-2022 Radicación n° 123077 Acta No. 074 Bogotá, D.C., treinta y uno (31) de marzo de dos mil veintidós (2022). ASUNTO Decidir lo pertinente respecto de la acción de tutela promovida por MANUEL ENRIQUE PORTACIO ORTEGA, contra el Tribunal Superior Militar y Policial y el Juzgado 190 de Instrucción Penal Militar del Departamento de Policía de Santander por la presunta violación del derecho fundamental al debido proceso y el principio de confianza legítima.

LA DEMANDA Sustenta la parte accionante la petición de amparo en los siguientes hechos: 1. Mediante sentencia fechada el 28 de junio de 2018 dictada por el Juzgado 190 de Instrucción Penal Militar del Departamento de Policía de Santander, Portacio Ortega fue condenado a la pena de 12 meses de prisión por el delito de abandono de puesto, decisión confirmada por el Tribunal Superior Militar y Policial en providencia del 28 de febrero de 2022. 2.

Expone que los hechos por los cuales fue condenado ocurrieron el 26 de agosto de 2016, momento para el cual se desempeñaba como patrullero adscrito a la estación de Puerto Parra, Santander. 3. Considera el actor que en las dos instancias se incurrió en error al no decretar de oficio la prescripción de la acción penal, fenómeno que, en su caso, ocurrió el 10 de octubre de 2021, ocasionándose la vulneración del derecho al debido proceso y el principio de confianza legítima. 4.

Dicho ello, solicita la protección de la aludida garantía fundamental y, en consecuencia, se decrete la prescripción del delito de abandono del puesto, por haber transcurrido los términos previstos en la Ley 1407 de 2010, de la cual resalta los artículos pertinentes. CONSIDERACIONES DE LA CORTE 1. De conformidad con lo establecido en el artículo 2.2.3.1.2.1 del Decreto 1069 de 2015, modificado por el Decreto 333 de 2021, la Sala de Casación Penal de esta Corporación es competente para conocer la presente demanda de tutela. 2.

Según lo establece el artículo 86 de la Constitución Política, toda persona tiene la facultad para promover acción de tutela ante los jueces con miras a obtener la protección inmediata de sus derechos constitucionales fundamentales, cuando por acción u omisión le sean vulnerados o amenazados por cualquier autoridad pública o por particulares en los casos previstos de forma expresa en la ley, siempre que no exista otro medio de defensa judicial, a no ser que se utilice como mecanismo transitorio para evitar la materialización de un perjuicio de carácter irremediable. 3.

En el asunto bajo estudio, se impone el rechazo de la demanda de tutela al evidenciarse que se incurre en una actuación temeraria por parte del demandante. Estas las razones: 3.1. El artículo 38 del Decreto 2591 de 1991, sobre el tema, precisa: «ACTUACION TEMERARIA. Cuando, sin motivo expresamente justificado, la misma acción de tutela sea presentada por la misma persona o su representante ante varios jueces o tribunales, se rechazarán o decidirán desfavorablemente todas las solicitudes.» Respecto de dicha figura procesal aplicable a los trámites de acción de tutela, la Corte Constitucional (T-089 de 2019) ha establecido que: «La temeridad consiste en la interposición injustificada de tutelas idénticas respecto de las mismas (i) partes, (ii) hechos y (iii) objeto, haciendo un uso abusivo e indebido de esa herramienta constitucional.

Su prohibición busca garantizar el principio constitucional de buena fe y, a su vez, la eficiencia y prontitud en el funcionamiento del Estado y de la administración de justicia. Sin embargo, “la conducta temeraria debe encontrarse plenamente acreditada y no puede ser inferida de la simple improcedencia de la tutela o revisando circunstancias meramente formales.

Tal conducta requiere de un examen minucioso de la pretensión de amparo, de los hechos en que se funda y del acervo probatorio que repose en el proceso”[footnoteRef:1]. [1: Sentencia T-1215 de 2003.] En virtud de lo anterior, esta Corte ha señalado que, el juez constitucional deberá analizar cada caso desde lo material y no solo ceñirse a lo formal, toda vez que en el detalle de las circunstancias fácticas puede estar la razón por la que el accionante se encuentre presentando una nueva acción de tutela.

De manera que la autoridad judicial podrá pronunciarse nuevamente cuando se evidencie alguna de las siguientes hipótesis: “ (i) la persistencia de la vulneración de derechos que se solicitan sean amparados; (ii) el asesoramiento errado de los abogados para la presentación de varias demandas; (iii) el surgimiento de nuevas circunstancias fácticas o/y jurídicas; o (iv) la inexistencia de una decisión de fondo en el proceso anterior ”[footnoteRef:2].

(Negrilla fuera de texto) [2: Sentencia T-726 de 2017.] Ahora bien, la cosa juzgada se configura cuando existe la triple identidad mencionada, es decir, de partes, hechos y pretensiones, sin que se evidencie la configuración del elemento subjetivo que es la intención de buscar engañar a las autoridades judiciales y abusar del ejercicio de la acción de tutela.

Al respecto, la Corte Constitucional ha precisado que un fallo de tutela hace tránsito a cosa juzgada, en el evento en que esta Corporación se pronuncia sobre una determinada acción de tutela ya sea mediante fallo o a través del auto de selección que notifica la no selección de la misma. Lo anterior, de conformidad con el artículo 243 de la Constitución Política de Colombia[footnoteRef:3].

La figura de cosa juzgada constitucional prohíbe“ (…) que se profiera un nuevo pronunciamiento sobre el mismo asunto, pues ello desconocería la seguridad jurídica que brinda este principio de cierre del sistema jurídico” [footnoteRef:4]. [3: Artículo 243 de la Constitución Política de Colombia: “Los fallos que la Corte dicte en ejercicio del control jurisdiccional hacen tránsito a cosa juzgada constitucional”. ] [4: Sentencia T-001 de 2016.] Sin embargo, aun cuando estos tres supuestos se evidencien, el juez constitucional deberá hacer un análisis material entre las acciones de tutela presentadas, con el fin de identificar si existen nuevos elementos que llevaron al actor a presentar la solicitud de amparo y que habiliten al juez para realizar un nuevo pronunciamiento.

Por lo que, la cosa juzgada no es otra cosa que “los efectos jurídicos de las sentencias, en virtud de los cuales éstas adquieren carácter de inmutables, definitivas, vinculantes y coercitivas, de tal manera que, sobre aquellos asuntos tratados y decididos en ellas, no resulta admisible plantear litigio alguno ni emitir un nuevo pronunciamiento”[footnoteRef:5]. [5: Sentencia C-622 de 2007.] 3.2.

De acuerdo con lo anterior, en el presente se presentan los presupuestos señalados por la jurisprudencia para la declaratoria de temeridad. En efecto, en una y otra actuación, la inconformidad de Manuel Enrique Portacio Ortega sigue siendo el proceso penal adelantado en su contra que culminó con sentencia condenatoria, y, según su dicho, para el momento del fallo de segundo grado la acción estaba prescrita.

Para mayor claridad del tema, basta con citar los apartes de los hechos expuestos en el fallo de tutela STP3362-2022, 17 de marzo de 2022, radicado 122784 de esta misma Sala de Tutelas, en donde se precisó: El accionante dirige la petición de amparo en contra de la decisión, del 28 de febrero de 2022, que emitió el Tribunal Superior y Militar de Policía, en la que confirmó la condena dictada en su contra por la conducta de abandono de puesto, que emitió el Juzgado 149 Penal Militar de Santander, el 28 de junio de 2018.

Expone que en la cuestionada decisión se emitió sentencia condenatoria a pesar de que la conducta se encontraba prescrita. Lo anterior, en virtud a que los hechos fueron cometidos el 26 de agosto de 2016, y seguidamente se vinculó mediante diligencia de indagatoria del 10 de octubre de 2016. Conforme a ello, a partir de la vinculación mediante indagatoria se deben contabilizar los cinco años de término de prescripción, tal y como lo establecen los artículos 76 y 450 de la Ley 1407 de 2010, plazo que, se inició el 10 de octubre de 2016, feneció el 10 de octubre de 2021.

Entonces, en razón a que la sentencia se emitió el 28 de febrero de 2022, para el actor, resulta claro que la acción penal se encontraba prescrita. Conforme los anteriores hechos, solicita que se amparen sus derechos fundamentales, y se ordene al Tribunal Superior Militar y Policial que, en el término de 48 horas, proceda a decretar el fenómeno jurídico de la prescripción. 3.3.

En dicha decisión la tutela se declaró improcedente al no cumplirse el presupuesto de subsidiariedad, puesto que el actor cuenta con otro medio de defensa para discutir lo relacionado con la prescripción de la acción penal, que la acción de revisión, prevista en el artículo 355 de la Ley 1407 de 2010. 3.4. Al contrastar el actual libelo demandatorio, con el contenido del fallo de tutela dentro de la actuación constitucional donde Portacio Ortega funge como accionante, se advierte que: (i) existe identidad de partes, esto es como accionados el Tribunal Superior Militar y Policial y el Juzgado 190 Penal Militar del Departamento de Santander;

(ii) existe identidad de causa petendi, porque están fundamentadas en los mismos hechos y, finalmente, (iii) existe identidad de objeto, porque las demandas se presentaron con la finalidad de obtener la intervención del juez constitucional frente al presunto yerro del ad quem de no decretar la prescripción de la acción penal al interior del proceso que se siguió en su contra. 3.5.

Cabe también destacar que en esta ocasión no se vislumbra acontecimiento o circunstancia sobreviniente que amerite un nuevo pronunciamiento del juez constitucional, ya que de la lectura de la providencia que al respecto se han emitido, se concluye que existe esa triple identidad en las peticiones de amparo. 4. Por consiguiente, lo procedente en este caso es rechazar el presente amparo, por ser manifiesta la actuación temeraria del accionante, sin que se torne necesario, por esta ocasión, adoptar medidas en su contra teniendo en cuenta que “… cuando se examina si con la presentación de una nueva tutela se configura la temeridad, es indispensable presumir la buena fe.”[footnoteRef:6], pero sí se le prevendrá para que no incurra nuevamente en comportamientos como los puestos de presente en este trámite, donde se promueve una tutela con el fin de que el juez constitucional reexamine un asunto que ya fue decidido, so pena de verse incurso en las acciones legales pertinentes por la utilización reiterada e indebida de la acción de tutela. [6: Sentencia T- 568 de 2006 Corte Constitucional. ] 5.

Finalmente, no está por demás precisar que la jurisprudencia constitucional ha establecido que el auto por medio del cual se rechaza la demanda tutela también es susceptible de impugnación, y debe ser enviado a esa Corporación para su respectiva revisión. En ese orden, la posibilidad de impugnar decisiones de tutela siempre debe estar disponible, pues los jueces no pueden archivar el expediente tras rechazar la tutela, sino que tienen el deber de remitirlo a la Corte Constitucional para su eventual revisión, cuando no hubiere sido impugnado.[footnoteRef:7] [7: CC- A-001-1993 y C-438-2008.] Sobre el particular, en sentencia T-313 de 2018 se dijo: Por otro lado, el auto de 14 de noviembre de 2017, mediante el cual se rechazó la acción de tutela y se ordenó archivar el expediente, desconoció el derecho de la demandante a impugnar el fallo de tutela y, por ende, lo dispuesto en los artículos 31 inciso 1º y 86 inciso 2º de la Constitución y los artículos 31 y 32 del Decreto 2591 de 1991.

Tal como se indicó con antelación, la jurisprudencia constitucional ha considerado que el derecho a impugnar se predica también frente a las providencias mediante las cuales se rechaza la acción de tutela, luego no le era dado a la Sala Laboral del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Popayán ordenar el archivo del expediente, pues debió haber otorgado el término legal para que la actora impugnara la decisión. (Negrilla propia) Por lo expuesto, la Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Penal, en Sala de Decisión en Tutela, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley, RESUELVE Primero.- RECHAZAR por temeraria la acción de tutela interpuesta por Manuel Enrique Portacio Ortega.

Segundo.- PREVENIR a Manuel Enrique Portacio Ortega para que no incurra nuevamente en comportamientos como los puestos de presente en este trámite, donde se promueve una tutela con el fin de que el juez constitucional reexamine un asunto que ya fue decidido, so pena de verse incurso en las acciones legales pertinentes por la utilización reiterada e indebida de la acción de tutela.

Tercero.- Contra esta decisión procede e recurso de impugnación. De no ser promovido, enviar el expediente a la Corte Constitucional para su eventual revisión.

NOTIFÍQUESE Y CÚMPLASE GERSON CHAVERRA CASTRO MYRIAM ÁVILA ROLDÁN DIEGO EUGENIO CORREDOR BELTRÁN Nubia Yolanda Nova García Secretaria 7