CORTE SUPREMA DE JUSTICIA República de Colombia Corte Suprema de Justicia Radicado: T-81.103 Accionante: JUAN DE LA CRUZ MELO IBÁÑEZ CORTE SUPREMA DE JUSTICIA SALA DE CASACIÓN PENAL SALA DE DECISIÓN DE TUTELAS JOSÉ LEONIDAS BUSTOS MARTÍNEZ Magistrado Ponente ATP4548-2015 Radicación No. 81.103 (Aprobado acta número No.270) Bogotá, D.C., cuatro (04) de agosto de dos mil quince (2015).

Sería del caso que la Sala se pronunciara sobre la acción de tutela presentada por JUAN DE LA CRUZ MELO IBÁÑEZ contra la Sala Penal del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Bogotá y el Juzgado Veinticuatro Penal del Circuito con Función de Conocimiento de la misma ciudad, por la supuesta vulneración de sus derechos fundamentales, de no ser porque se advierte que es temeraria, de conformidad con el inciso primero del artículo 38 del Decreto 2591 de 1991.

ANTECEDENTES RELEVANTES 1. Con ocasión de denuncia formulada por la Juez 21 Civil Municipal de Bogotá, por el pago de títulos judiciales que se venía realizando a personas extrañas al proceso, se inició contra el secretario del Juzgado JUAN DE LA CRUZ MELO IBÁÑEZ y contra un particular investigación penal, por la presunta comisión de los delitos de peculado por apropiación en concurso homogéneo y heterogéneo con falsedad material en documento público, los que fueron comunicados en audiencia de imputación y no aceptados. 2.

Correspondió adelantar la etapa del juicio al Juzgado Veinticuatro Penal del Circuito de Bogotá, despacho que luego de agotar el rito procesal pertinente profirió fallo el 6 de junio de 2013, imponiendo al procesado pena de prisión de 260 meses y multa de $32.254.561 e inhabilitación para el ejercicio de derechos y funciones públicas por el lapso de 20 años, al hallarlo responsable de los delitos materia de acusación. 3.

Contra la anterior decisión interpuso recurso de apelación tanto la defensa como el accionante entre otros, siendo modificado por la Sala Penal del Tribunal Superior de Bogotá a través de sentencia del 15 de noviembre del mismo año, en la cual lo condenó a 167 meses 8 días de prisión, multa de $32.254.561 e inhabilitación para el ejercicio de derechos y funciones públicas por un periodo igual al de la pena principal.

Decisión contra la cual interpuso el recurso extraordinario de casación, el que se encuentra por resolver. 4. Posteriormente, el demandante solicitó la sustitución de la detención intramural por domiciliaria al tenor de lo establecido en el parágrafo del artículo 27 de la ley 1142 de 2007, como quiera que la cuantía del delito en contra de la administración pública no superó los 50 salarios mínimos legales mensuales vigentes, la cual fue negada por el juzgado de instancia mediante proveído del 27 de mayo de los cursantes, ante la prohibición contenida en la Ley 1709 de 2014.

Apelada dicha determinación, fue objeto de confirmación por el juez colegiado el 1 de agosto siguiente. 5. Posteriormente, con similares argumentos, el actor solicitó se le concediera la sustitutiva de prisión domiciliaria la cual fue negada en primer y segundo grado, por la misma razón, mediante decisiones judiciales de 21 de abril y 6 de julio de 2015. 6.

Ahora, paralelamente a la actuación ordinaria, MELO IBÁÑEZ, para controvertir las decisiones judiciales atrás anotadas, ha acudido a la acción de tutela, las cuales, las cuales resolvió la Corte mediante las siguientes sentencias: STP1149-2014, STP10025-2014 y STP12311-2014. FUNDAMENTO DE LA ACCIÓN En esta oportunidad, actuando en nombre propio, JUAN DE LA CRUZ MELO IBÁÑEZ formula acción de tutela contra la Sala Penal del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Bogotá y el Juzgado Veinticuatro Penal del Circuito con Función de Conocimiento de la misma ciudad, por considerar vulnerado su derecho fundamental al debido proceso, «por vía de hecho, por defecto sustantivo o material, desconocidos, amenazados y puestos en peligro como consecuencia de omisión de aplicación de normatividad legal y ausencia de causales genéricas de procedibilidad realizados por los accionados, de fechas 21 de abril y 6 de julio de 2015.

Y el desconocimiento al principio de favorabilidad en la aplicación del artículo 68 A (modificado por la ley 1142 de 2007, artículo 32) del Código Penal» En este orden de ideas, solicita que «se deje sin valor ni efecto, si esa Corte lo considera pertinente, las providencias de fecha 21 de abril y 6 de julio de 2015, emanadas de los operadores judiciales accionados y ordenar que de manera inmediata mientras se surte el recurso de casación, se sustituya la prisión intramural por la domiciliaria, de acuerdo con lo estipulado en el artículo 68 A (original) sin tener en cuenta las normas de que fue objeto este artículo de la Ley 599 de 2000, norma vigente para la época de los hechos imputados».

CONSIDERACIONES 1. Dada la existencia de otros pronunciamientos judiciales, en sede de tutela, en relación con la sustitución de la prisión domiciliaria a JUAN DE LA CRUZ MELO IBÁÑEZ, en aplicación del principio de favorabilidad del texto original del artículo 68 A del Código Penal, adicionado por la Ley 1142 de 2007, la Sala evaluará el cumplimiento de los requisitos legales y jurisprudenciales para la declaratoria de la temeridad de la acción de tutela. 2.

El artículo 38 del Decreto 2591 de 1991, dispone: Cuando sin motivo expresamente justificado, la misma acción de tutela sea presentada por la misma persona o su representante ante varios jueces o tribunales, se rechazarán o decidirán desfavorablemente todas las solicitudes. El abogado que promoviere la presentación de varias acciones de tutela respecto de los mismos hechos y derechos, será sancionado con la suspensión de la tarjeta profesional al menos por dos años.

En caso de reincidencia, se le cancelará su tarjeta profesional, sin perjuicio de las demás sanciones a que haya lugar. La Corte Constitucional en la Sentencia T-084 de 2012, reiteró la jurisprudencia según la cual “… para que se configure la temeridad y se puedan aplicar las consecuencias antes descritas –rechazo o decisión desfavorable y sanciones- se deberá verificar, en primer lugar, si existe una identidad de partes, hechos y pretensiones entre las acciones de tutela interpuestas –lo que coincide con el fenómeno de la cosa juzgada en el caso de que alguna haya sido decidida previamente- y, en segundo lugar, si existe o no justificación razonable y objetiva que explique la ocurrencia de ese fenómeno y descarte, en consecuencia, la mala fe del agente.

Si alguno de estos dos elementos no estuviere presente, no se configuraría temeridad.” –Resaltado fuera del original- Sin embargo, a renglón seguido, esa Corporación señaló el deber del juez constitucional de evaluar la incidencia de la triple identidad en el fenómeno de la cosa juzgada, pues no se presenta la temeridad si: i) existen nuevas circunstancias fácticas o jurídicas que varían sustancialmente la situación inicial; ii) la jurisdicción constitucional, al conocer de la primera acción de tutela, no se hubiese pronunciado realmente sobre una de las pretensiones del accionante o porque (iii) la Corte Constitucional profiera una sentencia de unificación, cuyos efectos sean explícitamente extensivos a un grupo de personas que se consideran en igualdad de condiciones.

En concordancia, la mera presentación de varias o muchas acciones de tutela no implica, ipso facto, la temeridad de la acción. Corresponde al Juez Constitucional evaluar en cada caso, como se dijo, la identidad de partes, hechos y pretensiones, además de la justificación razonable y objetiva que permita descartar la mala fe del actor. 3.

Así, entonces, para el caso, como quedó reseñado en los antecedentes, en sede se tutela se han emitido, por esta Corporación tres fallos STP1149-2014, STP10025-2014, STP12311-2014, último respecto del cual se advierte que abordó el problema jurídico nuevamente planteado en esta acción constitucional. Pues, en esa oportunidad, los fundamentos y pretensiones se fijaron así: «MELO IBÁÑEZ acude a la acción de tutela por considerar vulnerados sus derechos fundamentales, ante la negativa del subrogado aludido, como quiera que en su sentir, la norma aplicable por favorabilidad es la inicialmente referida, amén que era la vigente para el momento de los hechos, de manera que los operadores judiciales incurrieron en un defecto sustantivo al dejar de pronunciarse sobre la misma.

Indica además, que la concesión de la sustitución pretendida es viable al amparo del instituto de la lex tertia». (…) «Por lo anterior, solicitó “…se deje sin valor ni efecto, si esa Corte lo considera pertinente, las providencias de fechas 27 de mayo y 01 de agosto de 2014 emanadas de los operadores judiciales y ORDENAR se pronuncien respecto a la petición, y que de manera inmediata mientras se surte el recurso de CASACION, se sustituya la prisión intramural por la domiciliaria, teniendo en cuenta la ley 1142 art. 27 parágrafo único.” ».

Tal discusión se abordó y dilucidó, en sede de tutela, conforme los términos que se pasan a ver: En efecto, se observa que los funcionarios accionados, en primera y segunda instancia, al momento de pronunciarse sobre la petición dirigida a la concesión de la sustitución de la prisión intramural por domiciliaria, no la encontraron procedente ante la prohibición contenida en el artículo 32 de la Ley 1709 de 2014, que modificó el artículo 68A del Código Penal, en el sentido de excluir de beneficios y subrogados penales, incluido el pretendido, a quienes son condenados por delitos contra la administración pública.

(Se destaca). De manera especial, sostuvo el ad quem al momento de resolver el recurso de apelación: “El análisis que corresponde al fallador en punto a este mecanismo sustitutivo comprende cada una de las exigencias contenidas en el precepto transcrito (art. 38B Código Penal), pues se trata de requisitos concurrentes y no alternativos, así, en el evento que alguno de los presupuestos no se presente, es forzosa la negación del beneficio.

Como el delito de peculado por apropiación – artículo 397 inciso 3º de la Ley 599 de 2000-, por el cual fue condenado JUAN DE LA CRUZ MELO IBAÑEZ, comporta sanción privativa de la libertad de prisión mínima de 64 meses, es evidente que el requisito objetivo del numeral primero de la norma cuya aplicación se reclama sí concurre, porque la pena mínima prevista en la ley no supera los 8 años de prisión. Recuérdese que este presupuesto no tiene que ver con el quantum punitivo que se imponga en la sentencia, sino que atañe al extremo mínimo que fijó el legislador para la conducta punible reprochada, esto es, que no alcance los 8 años de prisión.- Ahora bien, el segundo presupuesto no se cumple pues lo cierto es que uno de los delitos por los cuales fue condenado JUAN DE LA CRUZ MELO IBAÑEZ es el peculado por apropiación, el cual atenta contra la administración pública y está incluido dentro de los delitos exentos de cualquier beneficio, según el artículo 68A del Código Penal, modificado por el artículo 32 de la Ley 1709 de 2014.

(..) En ese orden, tal y como afirmó el a quo no es dable, en virtud del principio de favorabilidad aplicar el artículo 23 de la Ley 1709 de 2014, para la concesión de la prisión domiciliaria, pues lo cierto es que no se cumple con el segundo presupuesto que la norma exige, de ahí, que como los requisitos son concurrentes y no alternativos, es forzosa la negación del mencionado beneficio.

Debe precisarse eso sí, que no hay lugar a la posibilidad de aplicar la lex tercia para, eventualmente, favorecer al sentenciado tomando lo que puntualmente le es beneficioso en una y otra disposición; en concreto, el mayor tope punitivo de la Ley 1709 de 2014 para efectos de la concesión de los mecanismos sustitutivos de la pena - suspensión condicional de la ejecución y prisión domiciliaria - y de la otra, la no restricción del mecanismo a un listado contentivo de los punibles contra la administración pública, acorde con el artículo 68A del Código Penal, en su acepción anterior a la modificación introducida por la nueva normatividad.

Pues bien, al examinar el tema, concluye la Sala que no hay lugar a un razonamiento de esa naturaleza en tanto el analista, aún bajo parámetros de favorabilidad, debe procurar la configuración de una proposición jurídica completa que consulte la integridad y articulación de una regulación positiva como instituto jurídico, evitando invadir las órbitas del poder legislativo.

Sobre este particular resulta relevante traer a colación el auto calendado el 24 de febrero de 2014, emitido por la Sala de Casaci��n Penal de la Corte Suprema de Justicia, en el radicado 34099, cuando al examinar específicamente el tema y evaluar la regla de la Lex Tercia a partir de la línea jurisprudencial de esa alta Corporación, puntualizó que “no es un acicate de libre estructuración que permita mezclar indebidamente las leyes para crear una tercera”, es más, aclaró que es menester “condicionar su adecuación para preservar la integridad y sentido de los institutos jurídicos que integran la codificación sustantiva o procesal en materia penal” y concluyó que “el celo por la integridad del ordenamiento jurídico es el fallo que guía la conjugación favorable de normas sucedidas en el tiempo”.

De manera que, para un caso como el que aquí se examina, no puede predicarse que cada uno de los requisitos que condicionan el otorgamiento de los sustitutos puede ser estimado aisladamente como si constituyera una previsión normativa o un precepto con individualidad jurídica, del que se pueda pretender su aplicación favorable sin lesionar el espíritu que animó el legislador en la expedición de cada una de las respectivas reglamentaciones.- En conclusión no es dable aplicar la Ley Tercia, es decir crear una tercera ley con los aspectos más favorables a los intereses del sentenciado.” Acorde con lo señalado, es claro que la inconformidad del petente fue resuelta en una forma totalmente atendible y razonable dentro del respectivo proceso, de manera que, impedido se encuentra el juez constitucional para inmiscuirse en la discusión jurídica debatida ante los funcionarios competentes, al no concurrir transgresión a derechos fundamentales sino simplemente, inconformidad con lo decidido.

Además, no es posible que el juez de tutela en cualquiera de sus instancias habilite o reabra la discusión jurídica cuando a las partes les asista desconcierto con la tesis planteada por los funcionarios judiciales al resultarle adversa a la cual propusieron, porque ello convertiría al instrumento excepcional de amparo en una instancia adicional no prevista y de paso desnaturalizaría el alcance que le fue designado por la Carta Política.

Bastan las anteriores consideraciones para considerar improcedente el amparo deprecado. 4. En tales condiciones, lo expuesto pone de presente que la razonabilidad de la negativa para concederle al actor la prisión domiciliaria, con fundamento en la prohibición contenida en el artículo 68 A del Código Penal, ya ha sido analizada por el juez de tutela.

Por consiguiente, la Sala se abstendrá de realizar un nuevo pronunciamiento sobre la razonabilidad de tal criterio porque, en efecto, se advirtió que no concurren vulneración a derechos fundamentales, sino inconformidad con lo decidido, lo que, ciertamente hizo tránsito a cosa juzgada constitucional. Así, entonces, claro resulta que con la presente solicitud de amparo el actor, con similares fundamentos, persigue idéntica pretensión contra las mismas autoridades anteriormente demandadas.

Por consiguiente, con el presente líbelo se está sometiendo nuevamente a consideración de la Sala un problema jurídico ya abordado y dilucidado en esta sede, supuesto que, por desconocer el principio de cosa juzgada (art. 332 del C.P.C.) y constituir un supuesto de temeridad (art. 38 del D. 2591/91), conduce a su rechazo. En mérito de lo expuesto, se dispone:

PRIMERO. DEJAR SIN EFECTO el auto emitido el 27 de julio de 2015, por cuyo medio se avocó el conocimiento de la acción de tutela presentada por JUAN DE JESÚS MELO IBÁÑEZ.

SEGUNDO. RECHAZAR la demanda por temeridad.

TERCERO. ADVERTIR que contra esta decisión no procede ningún recurso.

CUARTO. INFORMAR de este auto al interesado.

COMUNÍQUESE Y CÚMPLASE JOSÉ LEONIDAS BUSTOS MARTÍNEZ EUGENIO FERNÁNDEZ CARLIER PATRICIA SALAZAR CUÉLLAR NUBIA YOLANDA NOVA GARCÍA Secretaria 1 13