Tutela de 2ª instancia nº 103235 Clarisa Georgina Márquez Rivero EYDER PATIÑO CABRERA Magistrado ponente ATP447-2019 Radicación n° 103235 Acta 73. Bogotá, D.C., veintiuno (21) de marzo de dos mil diecinueve (2019). ASUNTO Sería del caso decidir la impugnación presentada por Clarisa Georgina Márquez Rivero, a través de apoderado, contra el fallo proferido el 28 de noviembre de 2018, por la Sala de Casación Laboral de la Corte Suprema de Justicia, mediante la cual negó la tutela interpuesta en protección de sus derechos fundamentales al debido proceso, a la seguridad social y al mínimo vital, presuntamente vulnerados por la Sala Laboral del Tribunal Superior de Bogotá y el Juzgado 32 Laboral del Circuito de la misma ciudad; de no ser porque se observa que en primera instancia se incurrió en causal de nulidad que afecta su sentencia, como pasa a examinarse.

ANTECEDENTES I

HECHOS Y FUNDAMENTOS Los sucesos que motivaron la solicitud de amparo constitucional, las pretensiones de la demandante y los informes de las partes, fueron reseñados por la Sala de Casación Laboral, de la forma como sigue: Clarisa Georgina Márquez Rivero instauró acción de tutela con el propósito de obtener el amparo de sus derechos fundamentales al debido proceso, vida, mínimo vital y, seguridad social, presuntamente vulnerados por las autoridades convocadas.

Refiere la accionante que ante el Juzgado Treinta y Dos Laboral del Circuito de Bogotá promovió proceso ordinario en contra de Martín Stendall y la Asociación Cultural Marfil, con el propósito que se declarara la existencia de un contrato de trabajo; que una vez notificados los demandados, contestaron y propusieron las excepciones de falta de legitimación en la causa por pasiva, buena fe, inexistencia de las obligaciones reclamadas y la genérica; que los jueces encontraron probada la prestación personal del servicio y salario, pero no la subordinación; que el argumento para ello fue que de los documentos aportados y los testimonios recaudados no se probó tal elemento porque «como el empleador no permanecía en el lugar para dar las órdenes, no existía ese elemento», aunque reconocieron que la labor tenía que realizarla en un horario determinado y recibía como contraprestación un salario mínimo, que quisieron disfrazar con el nombre de «ofrenda».

Que el 9 de mayo de 2018 el Tribunal confirmó la decisión del Juzgado, con lo cual se afectan sus derechos fundamentales, pues es una mujer extranjera que no tiene hijos y no cuenta con sustento alguno para su subsistencia, además que debe velar por su progenitora que vive en Cuba, por lo que se encuentra en condiciones de extrema vulnerabilidad.

Por lo anterior, solicita que se conceda la protección reclamada y se disponga «corregir la decisión ordinaria» proferida por el Tribunal Superior de Bogotá Sala Laboral y el Juzgado Treinta y Dos Laboral del Circuito de la misma ciudad, y «se ordene reconocer todos los derechos laborales solicitados con la demanda, que se aplique si fuere el caso las facultades extra y ultra petita».

(fols. 1 a 9) Mediante auto del 15 de noviembre de 2018, esta Sala de la Corte admitió la tutela, ordenó notificar a las autoridades judiciales accionadas y vinculó a las partes e intervinientes dentro del proceso ordinario que dio origen a la queja constitucional, con el fin de que ejercieran el derecho de defensa y contradicción. Dentro del término del traslado, y hasta cuando se proyectó esta sentencia, no se recibió respuesta alguna.

DEL FALLO RECURRIDO La Sala de Casación Laboral de la Corte Suprema de Justicia, mediante sentencia del 28 de noviembre de 2018, negó el amparo solicitado tras considerar que: …es improcedente porque no se aportaron los elementos mínimos para verificar si en efecto las autoridades judiciales convocadas a este trámite, desconocieron las garantías superiores de la reclamante; pues la señora Clarisa Georgina Márquez Rivero no allegó copias de las decisiones que censura por este medio excepcional, y a pesar de que en el auto que admitió la tutela se le requirió para que las allegara, no cumplió con la carga de demostrar los supuestos en los cuales edificó su queja.

DE LA IMPUGNACIÓN Fue promovida por el apoderado de Clarisa Georgina Márquez Rivero quien indicó que no es factible el « rechazo» de la tutela por las razones invocadas, pues la actora se encuentra ubicada en «un rincón alejado de la selva colombiana», y cuando le llegó el oficio contentivo de la orden de la Sala Laboral para allegar los elementos de prueba, consiguió unos Cds en los que se encuentran las audiencias determinantes en el proceso laboral promovido por ella; los cuales fueron aportados a destiempo (después del fallo de primer grado), cuando tuvo la oportunidad de hacerlo.

CONSIDERACIONES 1. Con base en el artículo 86 de la Constitución Política, reiterado por el artículo 1º del Decreto 2591 de 1991, resulta válido señalar que, para un mejor proveer, el juez de tutela, con el propósito de auscultar la transgresión de derechos fundamentales que es puesta bajo su conocimiento, tiene a su alcance la facultad oficiosa de allegar los elementos probatorios necesarios para corroborar los sucesos y demás circunstancias que rodean la presunta violación o amenaza de las garantías que se buscan proteger en ejercicio de esta herramienta. 2.

Por lo tanto, no resulta admisible para esta Sala la postura asumida por el A quo cuando se abstuvo de resolver de fondo sobre la presunta vulneración de derechos fundamentales incoada por la peticionaria, so pretexto que las entidades accionadas no allegaron las providencias judiciales en cuestión y que la accionante tampoco lo hizo. 3.

Si bien es cierto, conforme lo ha decantado la Corte Constitucional, el actor tiene la carga de demostrar los hechos materia de supuesta lesión, también lo es que la misma Corporación ha reconocido que se trata de una regla flexible, toda vez que el juez puede hacerse a la información que necesite y emitir una decisión que responda de manera cabal a la pretensión reclamada.

Así lo consignó la aludida colegiatura en la providencia ST-423-2011: En sede de tutela, la regla según la cual corresponde al accionante probar todos los hechos en que fundamenta su solicitud de amparo, debe aplicarse de manera flexible porque, en virtud del principio de la carga dinámica de la prueba, éste sólo debe probar aquellos hechos que le sea posible demostrar.

Cuando el demandado se encuentra en mejores condiciones para probar determinado hecho, así debe hacerlo. En todo caso, el juez debe hacer uso de sus poderes oficiosos para conocer la realidad de la situación litigiosa de manera que no sólo está facultado para pedir informes a los accionados respecto de los hechos narrados en el escrito de tutela, sino que está obligado a decretar pruebas cuando persisten las dudas respecto de los hechos del caso estudiado.

(Subrayado fuera de texto). 4. De lo anterior, entonces, surge la necesidad de diferenciar el derecho que le asiste a la institución demandada de no pronunciarse acerca de los hechos que son materia de solicitud de amparo y la obligación que tiene de remitir la información que el fallador le solicite, bajo la facultad oficiosa que poseen los funcionarios judiciales de allegar a la actuación las pruebas que consideren imprescindibles, omisión primera frente a la cual es procedente dar aplicación a la presunción de veracidad que consagra el artículo 20 del Decreto 2591 de 1991, ora, en el segundo caso, a la compulsa de copias ante la autoridad competente por la desatención al mandato judicial. 5.

En el caso que concita la atención de esta Sala, si bien la homóloga Sala de Casación Laboral, en las misivas remitidas a las autoridades judiciales, entre otros aspectos les corrió traslado de la demanda de tutela, y los requirió para que enviaran la actuación que condensó el trámite del proceso impulsado por la demandante, no encaminó esfuerzo alguno para verificar si el expediente requerido fue allegado a la Corporación dentro del término concedido para el recibo de la respuesta o si las entidades acataron lo ordenado, atendiendo que se encontraban en mejores condiciones para probar ese suceso. 6.

En ese orden, bien es cierto que el juzgado demandado no rindió informe dentro del término de traslado, también lo es que el envío del referido expediente no constituía elemento de su defensa, sino el cumplimiento del mandato contenido en el auto admisorio, emitido por la citada Sala de Casación Laboral, a través del cual le ordenó a aquella entidad judicial que allegara esa probanza: instrumento indispensable para emitir sentencia de fondo. 7.

Luego, se evidencia la falta de ejecución cabal de los poderes con los que cuentan los administradores de justicia, pues, no hubo corroboración para asegurar el cumplimiento de la aludida orden, en aras de emitir una decisión que comprendiera la valoración integral de las circunstancias constitutivas de la súplica de protección. 8. Así las cosas, la actuación desplegada por el A quo encarna la afectación de las garantías superiores de las partes y vinculados a este asunto, pues les vulneró el debido proceso, en la acepción del derecho a la tutela judicial efectiva o acceso a la administración de justicia, en el entendido que no hubo pronunciamiento de fondo bajo la justificación de falta de pruebas para decidir si hubo o no violación de los derechos constitucionales; cuando ha podido desplegar un comportamiento proactivo en aras de esclarecer los hechos y acopiar el material faltante. 9.

Tolerar esa postura implicaría pretermitir la primera instancia (principio de legalidad contemplado en el artículo 9º de la Ley 1564 de 2012[footnoteRef:1], el cual consagra la garantía de la doble instancia), puesto que no existió por la Sala de Casación Laboral de esta Corporación determinación susceptible de ser atacada por motivos fácticos y/o jurídicos que conciernan al objeto de la solicitud constitucional. [1: Código General del Proceso, aplicado a este asunto en virtud del artículo 4º del Decreto 306 de 1992.] 10.

En relación con las generalidades de la doble instancia, la Corte Constitucional, a través de pronunciamiento ST-388-2015, ha establecido que: Su estatus jurídico varía según la perspectiva desde la que se le contemple y, según la finalidad para la que se le establezca. En esa medida, puede cumplir el papel de principio, garantía o derecho; ii.

Las diversas situaciones que se pueden predicar de ella en el ordenamiento jurídico, no son incompatibles. Son en caso concreto, la finalidad para la que haya sido establecida y, la función que desempeñe, las que permiten definir su estatus y determinan el tratamiento a brindarle por parte del operador jurídico; iii. En su condición de derecho no tiene carácter absoluto, salvo en el caso de la sentencia condenatoria penal y de la sentencia de tutela (…).

(Énfasis fuera de texto). 11. En consonancia con lo precedente, se declarará la nulidad de lo actuado a partir de la decisión calendada 28 de noviembre de 2018, mediante la cual se dispuso negar el amparo solicitado, inclusive, dejando con plena validez las pruebas practicadas y/o allegadas conforme a la Ley. Por lo tanto, la citada Sala de Casación Laboral deberá proferir nueva sentencia. En mérito de lo expuesto, la Corte Suprema de Justicia en Sala de Decisión Penal de Tutelas No.3,

RESUELVE

PRIMERO: DECLARAR la nulidad de lo actuado por la Sala de Casación Laboral de esta Corporación dentro del amparo constitucional promovido por Clarisa Georgina Márquez Rivero, a partir de la decisión calendada 28 de noviembre de 2018, mediante la cual se dispuso negar la tutela solicitada, inclusive, dejando con plena validez las pruebas practicadas, con arreglo a lo expuesto en la parte motiva de este proveído.

SEGUNDO: Devolver las diligencias a la Sala de origen, para que proceda conforme a lo ordenado en esta providencia. Notifíquese y cúmplase EYDER PATIÑO CABRERA LUIS GUILLERMO SALAZAR OTERO NUBIA YOLANDA NOVA GARCÍA Secretaria 9