Tutela 2da. Instancia No. 92475 ANDRÉS JAVIER SANZ PÁJARO CORTE SUPREMA DE JUSTICIA SALA DE CASACIÓN PENAL SALA DE DECISIÓN DE TUTELAS nº 1 GUSTAVO ENRIQUE MALO FERNÁNDEZ Magistrado ponente ATP4356-2017 Radicación n° 92475 Acta 215. Bogotá, D.C., seis (6) de julio de dos mil diecisiete (2017). VISTOS Decide la Sala la impugnación formulada por el Dr. Cesar Elías Mercado Caballero, quien actúa como apoderado especial del ciudadano ANDRÉS JAVIER SANZ PÁJARO, contra el fallo de tutela proferido el día 8 de mayo hogaño por la Sala Penal del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Riohacha, mediante el cual denegó, por improcedente, el amparo de sus derechos fundamentales al debido proceso, honra y buen nombre, presuntamente vulnerados por el Juzgado Primero Promiscuo del Circuito de Maicao y la Fiscalía Primera Seccional de la misma urbe.
ANTECEDENTES Los hechos que determinaron la acción constitucional impetrada, las pretensiones del demandante y los informes presentados por los entes judiciales accionados, fueron sintetizados por el a-quo de la forma como sigue: (…) Refiere el accionante que día 17 de noviembre del año inmediatamente anterior, en calidad de indiciado, asistió a una audiencia concentrada de control de garantías ante en (sic) el Juzgado 13 Penal Municipal de Barranquilla, por la presunta comisión de los punibles de CONCIERTO PARA DELINQUIR Y HURTO AGRAVADO.
En el momento de la decisión, el Señor Juez de la causa, ordenó que, mi poderdante debía permanecer en su residencia, con detención domiciliaria y con dispositivo electrónico, pues, presuntamente contra tal imputado, existía antecedentes por los delitos de TRÁFICO DE MONEDA FALSIFICADA en la ciudad de Maicao. Agrega que no tenía conocimiento por el cual le aparecían dichos antecedentes penales, razón por la cual se presentaron derechos de petición y diligencias tendientes, a determinar la veracidad de los antecedentes judiciales endilgados en su contra, encontrando que el Juzgado Primero Promiscuo del Circuito de Maicao, mediante providencia debidamente ejecutoriada de fecha 26 de noviembre del año 2014, se comprobó la existencia de sentencia condenatoria, siendo el condenado ANDRÉS JAVIER SÁENZ PÁJARO, por los punibles de: TRÁFICO DE MONEDA FALSIFICADA, dentro del radicado 44-430-60-01082-2013-01435-00, a la pena principal de 42 meses de prisión, ya que presuntamente el encartado se había allanado a los cargos.
De igual manera, en la Fiscalía Seccional de tal ciudad de Maicao, se determinó la existencia de otras dos investigaciones en curso, contra la misma persona de ANDRÉS JAVIER SAÉNZ PÁJARO, identificado con la C.C. No. 72.287.828. Manifiesta el accionante que no conoce el Departamento de la Guajira, y jamás ha ido a la ciudad de Maicao y mucho menos haber negociado, ni ser trabajador o comerciante con monedas nacionales y extranjeras, por lo que considera que ha sido de HOMONIMIA O SUPLANTACIÓN DE IDENTIDAD EN TALES PROCESOS PENALES, por parte del señor OMAR MENDOZA CUETO, quien en fecha pretérita, le había enviado número de cédula para giros de dinero, como consecuencia de una transacción de un vehículo automotor (motocicleta).
Ante tales circunstancias, considera que los entes accionados incurrieron en defectos facticos, en el juicio valorativo de las pruebas, omitiendo arrimar al proceso la tarjeta decadactilar del hoy accionante, pues, a la persona que se investigaba y se le condenaba, era totalmente diferente físicamente, a la real persona de mi defendido señor ANDRÉS JAVIER SÁENZ PÁJARO.
Por último, agrega que la presente Acción De Tutela, resulta ser procedente, puesto que la Honorable Corte Constitucional de Colombia, en reiteradas y uniformes jurisprudencias, ha decretado el amparo constitucional, cuando resultan vulnerados ciudadanos en caso de homonimia o suplantación de identidad por defectos facticos en que incurre el juez de la causa.
(…) El accionante solicita que le tutelen sus derecho fundamental (sic) al debido proceso, honra y buen nombre, y en consecuencia se ordene a las accionadas que dentro de las 48 horas siguientes a la notificación de la Sentencia, hagan las anotaciones correspondientes dentro de los expedientes respectivos, de manera que se aclare que la persona capturada en flagrancia, procesada y condenada, no es realmente el accionante ANDRÉS JAVIER SÁENZ PÁJARO.
De igual forma solicita que se oficie a las diferentes bases de datos de la Fiscalía General de la Nación y de las autoridades de Policía, para que eliminen cualquier información asociada con mi defendido ANDRÉS JAVIER SÁENZ PÁJARO, respecto del delito de TRÁFICO DE MONEDA FALSIFICADA. Por último solicita que se compulse copia a la Fiscalía General de la Nación, para que se investigue a la persona del señor OMAR MENDOZA CUETO y/o quien resulte responsable de la suplantación de la identidad.
(…) RESPUESTA DE LA FISCALÍA PRIMERA SECCIONAL DE MAICAO Manifiesta que efectivamente el día 5 de noviembre de 2013 fue capturado el señor ANDRÉS JAVIER SANZ PÁJARO, c.c. No. 72.287.828 de Barranquilla, a la altura de calle 12 con carrera 16, esquina, de Maicao, por portar en su poder veintiséis billetes de veinte mil pesos y dos de cincuenta mil pesos, que resultaron ser falsificados.
Esta investigación, se asumió bajo el radicado 444430600108220130145, la Fiscalía 3ª Seccional de Maicao, en turno de disponibilidad, delegada que, tras los actos urgentes, el día 6 de abril del mismo año, realizó ante el Juzgado 2º Promiscuo Municipal de Maicao, con funciones de control de garantías, las audiencias preliminares concentradas de legalización de captura y formulación de imputación, endilgándole cargos como autor de tráfico de moneda falsificada, conforme al art. 274 C.P., cargos a los que se allanó; dicha persona fue puesta en libertad ese día, ante el retiro de la solicitud de imposición de medida de aseguramiento que había presentado la Fiscalía, por no considerarse necesaria.
La investigación fue asignada definitivamente a la Fiscalía 3ª Seccional de Maicao, y correspondió por reparto el conocimiento de la actuación al Juzgado Primero Promiscuo del Circuito de Maicao, estrado donde se realizó audiencia de aprobación del allanamiento a cargos, y se individualizó la pena correspondiente el 21 de marzo de 2014, y se profirió sentencia condenatoria en contra de SANZ PÁJARO el día 26 de noviembre de esa anualidad.
Respecto de la (sic) afirmaciones y solicitudes del accionante, manifiesta que no está conforme con sus planteamientos y solicitudes, toda vez que considera que la acción de tutela no es el mecanismo adecuado para satisfacer sus pretensión (sic), y por ello solicita, se declare improcedente esta acción y no se conceda el amparo requerido, pues existen otras vías a las que (sic) acudir para proteger los derechos fundamentales relacionados con tales situaciones de suplantación de personas o de homonimia, como en primer lugar, acudiendo ante el Juez de Ejecución de Penas y Medidas de Seguridad competente, para que disponga lo pertinente para aclarar la plena identidad, o acudir a la acción de revisión. Agrega que de conformidad con la sentencia invocada por el accionante en su solicitud, no se cumplieron los requisitos de procedencia de la tutela, toda vez que no se aportó ninguna evidencia sobre la pretendida suplantación de identidad u homonimia de que fue víctima el señor SANZ PÁJARO, circunstancia ésta de la cual solo se vino a tener noticia en la Unidad de Fiscalía de Maicao por cuenta de la acción que nos ocupa, si (sic) que se realizara petición alguna a la Fiscalía en ese sentido, según consta en la carpeta que reposa en su archivo.
Por último manifiesta que las excusas brindadas por el accionante para demostrar que no es la misma persona, son insuficientes para demostrar la suplantación u homonimia que predica. RESPUESTA (SIC) JUZGADO PRIMERO PROMISCUO DEL CIRCUITO DE MAICAO Manifiesta que el día 7 de noviembre del año 2013, se avocó el conocimiento de la investigación seguida en contra del señor ANDRÉS JAVIER SANZ PÁJARO, identificado con la cedula de ciudadanía numero (sic) 72.287.828 expedida en la ciudad de Barranquilla, por el delito de tráfico de moneda falsificada y bajo radicación numero (sic) 444306001082201301435, en donde se emitió sentencia condenatoria el día 26 de noviembre del año 2014, teniendo en cuenta como herramientas veraces y suficientes para emitir dicho concepto los elementos materiales de pruebas aportadas por las fiscalía 003 seccional de la ciudad de Maicao, en audiencia de individualización de pena y sentencia, ente los cuales se encuentran la tarjeta decadactilar de descarte del condenado realizada por la DIJIN al momento de la captura y la certificación emitida por la Registraduría Nacional del Estado Civil de la Republica de Colombia entre otras pruebas, mediante la cual se confirma que el numero (sic) de cedula reportado pertenecía al señor ANDRÉS JAVIER SANZ PÁJARO, quedando claramente establecida la identidad plena del condenado.
De esa forma solicita que la presente tutela sea declarada improcedente teniendo en cuenta que existían otras vías judiciales como es la acción de revisión ante el Juzgado de Ejecución de Penas y Medidas de Seguridad de la ciudad de Riohacha. DEL FALLO RECURRIDO La Sala Penal del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Riohacha, mediante la sentencia referenciada, decidió denegar, por improcedente, la dispensa constitucional de los derechos fundamentales invocados por el actor, habida cuenta que el demandante cuenta con otros mecanismos eficaces e idóneos para atender su ruego y corregir el supuesto error demandando, esto son, la acción de revisión o en su defecto, deprecar el requerimiento correspondiente ante el Juez de Ejecución de Penas y Medidas de Seguridad, funcionario encargado de la vigilancia, ejecutoria y cumplimiento de las sanciones impuestas en virtud de sentencias condenatorias, sin que tampoco se vislumbre del material probatorio allegado al expediente se evidencie elementos que permitan inferir la presunta suplantación alegada por el actor.
DE LA IMPUGNACIÓN Fue promovida por el apoderado del demandante, sin que manifestara las motivaciones de su disenso. CONSIDERACIONES La acción de tutela está consagrada en el artículo 86 de la Constitución Política para que mediante un procedimiento preferente y sumario, se protejan los derechos fundamentales cuando resulten transgredidos o amenazados por la acción u omisión de las autoridades públicas o de los particulares, en los casos establecidos en la ley, a falta de otro medio de defensa judicial, a menos que se esté frente a un perjuicio irremediable que la haga procedente como mecanismo transitorio.
Bien es sabido que la solicitud de amparo carece de formalidad cuando se trata de invocar ante el juez constitucional protección a los derechos fundamentales propios y presuntamente vulnerados; sin embargo, la situación varía ostensiblemente ante determinadas circunstancias, esto es, cuando se actúa a nombre de otro, como ocurre justamente en el presente caso, pues en ese evento convergen ciertas exigencias indispensables que se demandan para habilitar su accionar.
Para el efecto el artículo 10 del Decreto 2591 de 1991 señala: “ Legitimidad e interés. La acción de tutela podrá ser ejercida, en todo momento y lugar, por cualquier persona vulnerada o amenazada en uno de sus derechos fundamentales, quien actuará por sí misma o a través de representante. Los poderes se presumirán auténticos. También se pueden agenciar derechos ajenos cuando el titular de los mismos no esté en condiciones de promover su propia defensa.
Cuando tal circunstancia ocurra, deberá manifestarse en la solicitud. También podrán ejercerla el Defensor del Pueblo y los personeros municipales.” De la lectura exacta de la citada disposición normativa se puede establecer: (i) que la norma legitima para que incoe la acción de amparo, solamente a la « persona vulnerada o amenazada en uno de sus derechos fundamentales », quien puede hacerlo de manera directa o por medio de representante, bien que éste sea judicial o un agente oficioso;
(ii) si se trata de representante judicial, que obviamente ha de ser un profesional del derecho, surge la obligación de demostrar la existencia del correspondiente mandato, el que no se evidencia en el presente asunto en la medida en que por tratarse de derechos fundamentales se requiere de poder especial, por lo que no resulta válida ni admisible la calidad de apoderado para ejercer la defensa de los intereses de su prohijado, al interior de otra actuación de la misma naturaleza o en el proceso penal censurado que adujo la libelista, y (iii) en el evento que se actúe como agente oficioso, además de manifestar tal circunstancia en la solicitud, debe acreditarse la indefensión del titular de las garantías cuya tutela se demanda.
En casos similares, la jurisprudencia de la Corte Constitucional[footnoteRef:1], ha señalado que un abogado que represente a una persona en un proceso ordinario, para actuar en nombre de aquel dentro de una acción de tutela, requiere indispensablemente del poder debidamente otorgado, al respecto la citada Corporación señaló: [1: CC T-768/03. ] ( ) Ahora bien, teniendo en cuenta lo dicho, también es preciso establecer ¿Si el apoderado judicial de una causa ordinaria debe acreditar poder especial para adelantar en nombre de su representado la acción de amparo constitucional? En relación con este tema, la Corte ha estimado - de manera reiterada - que la legitimación de los abogados para instaurar la acción de tutela aduciendo representación judicial o contractual, exige de la presencia de un poder especial para el efecto.
Al respecto señaló en la Sentencia T-001 de 1997 (M.P. José Gregorio Hernández Galindo) que por las características de la acción “ todo poder en materia de tutela es especial, vale decir, se otorga una sola vez para el fin específico y determinado de representar los intereses del accionante en punto de los derechos fundamentales que alega, contra cierta autoridad o persona y en relación con unos hechos concretos que dan lugar a su pretensión ”.
De este modo, cuando la acción de tutela se ejerce a título de otro, es necesario contar con poder especial para legitimar su interposición. La carencia de la citada personería para iniciar la acción de amparo constitucional, no se suple con la presentación del apoderamiento otorgado para un asunto diferente. ( ) Por lo cual, en los términos de la jurisprudencia constitucional, la falta de poder especial para adelantar el proceso de tutela por parte de un apoderado judicial, aun cuando tenga poder específico o general en otros asuntos, no lo habilita para ejercer la acción de amparo constitucional a nombre de su mandante y, por lo tanto, en estos casos, la tutela debe ser declarada improcedente ante la falta de legitimación por activa [footnoteRef:2]. [2: CC T-658/02. ] En el asunto objeto de examen, resulta diáfano que el demandante carece del poder especial, otorgado por ANDRÉS JAVIER SANZ PÁJARO, para la presentación de esta acción de tutela, pero aun así trata de rotular su legitimidad anunciándose como apoderado judicial del actor y haciendo uso del mandato judicial conferido, desconociendo que la mera circunstancia de hacer referencia a la presunta vulneración de derechos fundamentales, no es más que una simple invocación, la que de manera alguna la habilita - per se - para acudir por vía de amparo constitucional para obtener la protección de las garantías de quien representa en aquella actuación judicial.
Y frente a la hipótesis esbozada por el demandante, para quien es procedente tener en cuenta el poder para “(…) presentar Acciones de tutela y para todo acto que se materialice en pro de mi fundamental derecho de la libertad y al buen nombe (sic).” que le fuera conferido en aquella actuación judicial objeto de reproche, dígase que ello es abiertamente improcedente, por cuanto, no se indicó el fin específico y determinado que motivó la presentación del accionamiento, como tampoco la autoridad o persona que presuntamente trasgredieron las prerrogativas constitucionales del actor, tal y como lo ha indicado la jurisprudencia constitucional: (…) (iv) El poder conferido para la promoción o para la defensa de los intereses en un determinado proceso no se entiende conferido para la promoción de procesos diferentes, así los hechos que le den fundamento a estos tengan origen en el proceso inicial.
(…)[footnoteRef:3] [3: CC T–975/05.] Por tanto, concluye la Sala, que el doctor Cesar Elías Mercado Caballero, promovió la acción de tutela para la defensa de derechos fundamentales de los que no es titular, sin tener poder especial para ello, como tampoco se le podría aceptar que lo hiciere como agente oficioso pues no se señala que su prohijado se encuentre imposibilitado para presentar de manera directa el accionamiento.
Luego entonces, la falta de legitimidad para interponer la presente acción de tutela resulta incuestionable, por lo que indicado habría sido su rechazo de plano. En consecuencia, se declarará la nulidad de lo actuado desde el auto del 24 de abril hogaño, por medio del cual se avocó el trámite, como la Corte lo ha dispuesto en similares eventos (CSJ STP, 12 May. 2012, Rad. 54011 y CSJ ATP3812-2014, Jul. 10 de 2014, Rad. 74280).
Para finalizar, se debe advertir, contra ésta providencia no procede recurso alguno, por tratarse de un auto de rechazo por falta de legitimidad, conforme lo ha desarrolla de antaño la jurisprudencia de esta colegiatura, CSJ ATP, Sep. 3 de 2002, Rad. 11905: (…) Como en el asunto examinado la tutela interpuesta fue rechazada por falta de legitimidad por activa, de acuerdo con lo estipulado en el Decreto 2591 de 1991, no puede equipararse dicha determinación a un fallo que dilucida el asunto por el cual se acude a la tutela.
Así las cosas, contra tal decisión no procedía recurso alguno, por lo que ha debido de negarse la impugnación (…) En mérito de lo expuesto, la CORTE SUPREMA DE JUSTICIA, SALA DE CASACIÓN PENAL,
RESUELVE
PRIMERO: DECRETAR LA NULIDAD de lo actuado por la Sala Penal del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Riohacha, desde el auto fechado 24 de abril hogaño, mediante el cual asumió su conocimiento, inclusive.
SEGUNDO: RECHAZAR la demanda de tutela formulada por el abogado Cesar Elías Mercado Caballero, por carencia de legitimación por activa.
TERCERO: Devolver la actuación al Tribunal de origen. Notifíquese y cúmplase GUSTAVO ENRIQUE MALO FERNÁNDEZ EYDER PATIÑO CABRERA LUIS GUILLERMO SALAZAR OTERO 15