República de Colombia Corte Suprema de Justicia Radicado Nº 80789 JULIO BOHÓRQUEZ RIAÑO Impugnación CORTE SUPREMA DE JUSTICIA SALA DE CASACIÓN PENAL SALA DE DECISIÓN DE TUTELAS EUGENIO FERNÁNDEZ CARLIER Magistrado Ponente ATP4295-2015 Radicación nº 80789 (Aprobado mediante Acta No. 258) Bogotá, D.C., veintiocho (28) julio de dos mil quince (2015).

Se pronuncia la Sala acerca de la impugnación formulada por HELADIO MIGUEL SILVA MONTAÑA, en su condición de Juez Segundo Penal Municipal con Función de Conocimiento de Zipaquirá, contra el fallo de 16 de junio de 2014 a través del cual, la Sala Penal del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Cundinamarca, amparó los derechos fundamentales al debido proceso y defensa de JULIO BOHÓRQUEZ RIAÑO, vulnerados por el citado despacho judicial.

Trámite al que se vinculó al Juzgado de Ejecución de Penas y Medidas de Seguridad de Zipaquirá.

ANTECEDENTES Los hechos que dieron lugar a la petición de protección constitucional fueron resumidos por el Tribunal a quo así: «Señala el accionante que en virtud de la denuncia formulada por SANDRA PATRICIA RODRÍGUEZ CEDIEL, el 28 de septiembre de 2004, por incumplimiento de la cuota alimentaria para con el menor Y.Y.B.R., se inició la investigación en su contra, dentro de la cual, se emitió sentencia condenatoria – sin indicar la fecha, ni la autoridad judicial que la profirió – que fue notificada por edicto el 17 de octubre de 2012.

Indica que fue condenado además por el Juzgado Penal del Circuito de Descongestión de Zipaquirá, mediante sentencia de 24 de julio de 2012, en la que se le declaró autor responsable del delito de tráfico, fabricación o porte de estupefacientes y le impuso una pena de 42 meses, 20 días de prisión, permaneciendo en privación efectiva de la libertad por cuenta de ese proceso desde el 1º de marzo de 2012 hasta el 9 de mayo de 2014.

Refiere que mediante auto de 30 de abril de 2014, le fue concedida la libertad condicional, bajo un periodo de prueba de 12 meses, garantizada con caución prendaria y previa suscripción de diligencia de compromiso. Expone que desde el 12 de mayo de 2014 se encuentra en privación de la libertad, por cuenta del proceso No. 2012-00011, en cumplimiento de la condena impuesta por el Juzgado Segundo Penal Municipal de Zipaquirá, en sentencia de 17 de octubre de 2012, por el delito de inasistencia alimentaria.

Elucida que para el momento en que se profirió la sentencia condenatoria dentro de la última actuación referenciada, se encontraba en privación efectiva de la libertad en la ciudad de Zipaquirá, razón por la cual, tal determinación ha debido ser notificada en forma personal.». Como consecuencia de lo anterior solicitó el amparo de sus derechos fundamentales y, en consecuencia, se declare la nulidad de todo lo actuado a partir de la notificación personal de la sentencia condenatoria proferida dentro del proceso seguido en su contra en el Juzgado Segundo Penal Municipal de Zipaquirá, por el delito de inasistencia alimentaria.

TRÁMITE EN PRIMERA INSTANCIA El 2 de junio de 2015 la Sala Penal del Tribunal Superior de Cundinamarca avocó conocimiento, ordenando vincular a los Juzgados de Ejecución de Penas y Medidas de Seguridad y Segundo Penal Municipal de Conocimiento de Zipaquirá, corriéndoles traslado de la demanda para que ejercieran el derecho de contradicción. 1.

El Titular del Juzgado de Ejecución de Penas y Medidas de Seguridad de Zipaquirá, señaló que ciertamente ejecuta las sanciones impuestas al accionante el 24 de julio de 2012 por el Juzgado Penal del Circuito de Descongestión de dicha municipalidad en la que se le condenó a la pena de 42 meses y 20 días de prisión y multa de 1.33 salarios mínimos legales mensuales vigentes como autor del delito de tráfico de estupefacientes, proceso dentro del cual el 30 de abril de 2014 se le concedió la libertad condicional; así como la proferida el 17 de octubre de 2012 por el Juzgado Segundo Penal Municipal de la misma localidad y en la que se le condenó a 24 meses de prisión y 15 salarios mínimos legales mensuales como multa, como autor de inasistencia alimentaria.

Agregó que dentro de esta última actuación se le negó a BOHÓRQUEZ RIAÑO, la suspensión condicional de la ejecución de la pena, razón por la cual fue puesto a disposición para el cumplimiento de la sanción privativa de la libertad desde el 12 de mayo de 2012. Finalmente, señaló que se ha limitado a cumplir su función, ejecutando los fallos que se encuentran en firme y que gozan de presunción de acierto y legalidad, razón por la cual no puede señalarse que ha violado garantías fundamentales. 2.

El Juzgado Segundo Penal Municipal de Conocimiento guardó silencio sobre el particular. FALLO IMPUGNADO La Sala de Decisión Penal del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Cundinamarca mediante fallo de 16 de junio de 2014 amparó los derechos fundamentales al debido proceso y defensa vulnerados a JULIO BOHÓRQUEZ RIAÑO, ordenando declarar la nulidad de todo lo actuado dentro del proceso penal No. 2012-00011, adelantado por el Juzgado Segundo Penal Municipal de Zipaquirá en contra del actor, por el delito de inasistencia alimentaria, a partir del auto que avocó conocimiento el 25 de julio de 2012, con el fin de permitirle el ejercicio de su derechos a la defensa y en garantía a su debido proceso, al advertir que no obstante, encontrarse privado de su libertad, el despacho accionado no lo notificó personalmente de dicha actuación. Cita en extenso jurisprudencia sobre el tema.

LA IMPUGNACIÓN Notificado el contenido de la decisión, HELADIO MIGUEL SILVA MONTAÑA, en su condición de Juez Segundo Penal Municipal con Función de Conocimiento de Zipaquirá la impugnó, al considerar que existe una vulneración de garantías fundamentales por omisión al derecho de defensa y contradicción que conlleva la anulación no solo de la sentencia sino del trámite adelantado en la acción constitucional, pues aunque no desconoce que fue vinculado al trámite constitucional, lo cierto es que jamás se le notificó el auto de admisión, ni tampoco se le corrió traslado de la demanda, desconociendo las pretensiones y argumentaciones del accionante, así como tampoco pudo desvirtuarlas; se enteró de la tutela cuando se le notificó la sentencia. CONSIDERACIONES La Sala, con fundamento en el numeral 2º del artículo 1º del Decreto 1382 de 2000, en armonía con el artículo 46 del Acuerdo No. 001 del 12 de diciembre de 2012, es competente para conocer de las impugnaciones promovidas contra las sentencias de tutela dictadas por los Tribunales Superiores de Distrito Judicial, al ser su superior funcional.

Profusa ha sido la jurisprudencia emanada de la Corte Constitucional en punto a la correcta notificación de las partes de todas y cada una de las providencias que los juzgadores dicten en desarrollo de la acción constitucional, ello para preservar los derechos de contradicción y defensa. Así, en relación con el deber de notificar la iniciación de la acción de tutela a las partes demandadas, el máximo Tribunal de la jurisdicción constitucional[footnoteRef:1] ha indicado: [1: Auto 123 de 2009, Magistrado Ponente Jorge Iván Palacio Palacio.] «La Corte ha señalado en varias oportunidades que la notificación es “el acto material de comunicación a través del cual se ponen en conocimiento de las partes y de los terceros interesados las decisiones proferidas por las autoridades públicas, en ejercicio de sus atribuciones constitucionales y legales”[footnoteRef:2], con la finalidad de que éstas conozcan su contenido y puedan así atacarlas o controvertirlas en defensa de sus intereses, siendo uno de los actos procesales más importantes, pues en él se concretan los derechos fundamentales de defensa, contradicción y debido proceso de qué trata el artículo 29 superior. [2: Auto 091 de 2002.

En el mismo sentido ver, entre otros, Auto 130 de 2004.] (…) Según se infiere de las normas anteriores, las decisiones que profiera el juez de tutela deben comunicarse al accionante, al demandado y a los terceros que pudieren verse afectados, con el fin de que éstos tengan conocimiento sobre las mismas y puedan impugnar las decisiones que allí se adopten.

La jurisprudencia de esta Corporación ha expresado de manera reiterada que la notificación no es un acto meramente formal, sino que “debe surtirse en debida forma y de manera eficaz, es decir, con independencia de la forma adoptada, materialmente debe garantizarse que el acto se haga público, sea puesto en conocimiento del interesado, con el fin de que no se viole el debido proceso” [footnoteRef:3]. [3: Auto 130 de 2004] Dentro de las decisiones que deben notificarse en el curso del proceso de tutela está el auto admisorio de la demanda, notificación que es de suma importancia, pues es el mecanismo procesal a partir del cual se efectúa la debida integración del contradictorio.

La Corte en varias oportunidades ha señalado la necesidad de notificar al demandado la iniciación del procedimiento que se origina con la presentación de una acción de tutela en su contra, con el propósito de que pueda ejercer su derecho de defensa y hacer uso de las garantías propias del debido proceso, que le asisten en su calidad de sujeto pasivo de la acción[footnoteRef:4].

Esta Corporación ha expuesto que, en principio, lo ideal es la notificación personal. Sin embargo, si ésta es imposible de efectuar se debe proceder “a informar a las partes e interesados ‘por edicto publicado en un diario de amplia circulación, por carta, por telegrama, fijando en la casa de habitación del notificado un aviso, etc.’ (Auto 012A de 1996), y adicionalmente, valiéndose de una radiodifusora e incluso, como recurso último, mediante la designación de un curador; adecuando en cada caso el desarrollo de la diligencia a la urgencia inherente a la acción de tutela, para lo cual el juez podrá dar cumplimiento al artículo 319 del Código de Procedimiento Civil en la parte que indica que a falta de un término legal para un acto, ‘el juez señalará el que estime necesario para su realización de acuerdo con las circunstancias’ (Auto 012A de 1996)»[footnoteRef:5].

(Negrilla fuera del texto original). [4: Auto 132 de 2005] [5: Sentencia T-247 de 1997.] Claramente se aprecia cómo una tal irregularidad –ausencia de notificación del auto que avoca el inicio del trámite de la acción de tutela- lleva consigo la inevitable consecuencia de declarar la nulidad de lo actuado. No obstante, en términos indicados por la propia Corte Constitucional[footnoteRef:6], cuando la causal de nulidad por falta de notificación en los procesos de tutela se detecta en sede de revisión –lo cual no obsta para que también pueda ser dispuesto en sede de segunda instancia- puede escogerse cualquiera de estos dos caminos: [6: Auto 115A de 2008] (i) Declarar la nulidad de lo actuado desde el momento en que se presentó la causal y ordenar la devolución del expediente al despacho judicial de primera instancia para que una vez subsanada la irregularidad, se surtan de nuevo las actuaciones pertinentes, o, (ii) Proceder a integrar directamente en sede de revisión –impugnación- el contradictorio con la parte o con los terceros que teniendo interés legítimo en el asunto no fueron notificados[footnoteRef:7]. [7: Sala Cuarta de Revisión, Autos del 4 y 11 de septiembre de 2003.] En relación con dichos presupuestos, la Corte Constitucional expuso (Auto 052 de 2007) «…se ha considerado que la posibilidad de integrar el contradictorio en sede de revisión encuentra su sustento en los principios de economía y celeridad procesal que guían el proceso tutelar.

Por esta razón la Corte Constitucional ha considerado que si bien ésta nulidad está contemplada en el numeral 9 del artículo 140 del Código de Procedimiento Civil, la misma es de aquellas saneables en los términos del artículo 144 del mismo código. De esta manera, practicada la notificación a las partes o a los terceros que tengan interés legítimo en el asunto, se entenderá subsanada la irregularidad y el proceso continuará. 9.

De allí que esta Corporación actuando como juez de eventual revisión ha integrado en esta sede, la litis en aquellos casos en los que las circunstancias de hecho lo han ameritado o cuando han estado de por medio derechos fundamentales (salud o la vida) de personas que se encuentren en estado de debilidad manifiesta y cuyo amparo resulta necesariamente impostergable en tanto se privilegia la protección de estos derechos fundamentales. 10.

Por el contrario, si una de las partes o los terceros que no fueron notificados de la iniciación de dicha acción de tutela, de manera expresa piden se decrete la nulidad de todo lo actuado de conformidad con las normas del Código de Procedimiento Civil, la Corte deberá actuar de conformidad a ellas, procediendo entonces a declarar la nulidad de todo lo actuando, a ordenar rehacer la actuación a partir del auto admisorio de la acción de tutela y prevenir al juez de conocimiento para que en esta oportunidad integre en debida forma el contradictorio.» (Subrayado fuera de texto).

De acuerdo a lo anterior, es claro para la Sala que resultaba indispensable notificar al doctor HELADIO MIGUEL SILVA MONTAÑA, Juez Segundo Penal Municipal con Función de Conocimiento de Zipaquirá la admisión de la demanda constitucional con el fin de otorgarle oportunidad para que se pronunciara sobre los hechos, solicitara y allegara las pruebas que considerara pertinentes y ejerciera todas aquellas facultades necesarias para garantizar su defensa.

Adicionalmente, atendiendo que el impugnante de manera expresa solicitó decretar la nulidad del trámite constitucional, la Sala actuará de conformidad con tal requerimiento, procediendo entonces a verificar si ciertamente se le cercenó su derecho a ejercer la defensa ante la falta de notificación del auto admisorio de la demanda. Se tiene que mediante auto del 2 de junio de 2015 el Tribunal a-quo asumió el conocimiento de la acción constitucional, vinculando no solo al despacho judicial contra quien se dirigía la acción constitucional – Juzgado de Ejecución de Penas de Zipaquirá -, sino adicionalmente al Juzgado Segundo Penal Municipal con Función de Conocimiento de dicha localidad, así como a los terceros que tuvieren interés en intervenir en la actuación. Según las constancias procesales, este mismo día, se remitieron por parte de la oficial mayor de la Secretaría de la Sala Penal del Tribunal JOHANA CURIEL MEZA las comunicaciones, para los fines pertinentes, al Juzgado de Ejecución de Penas y Medidas de Seguridad, al Procurador 16 en lo Penal y al accionante.

No está demás precisar que en el oficio No. T.0536 de 2 de junio de 2015 remitido al citado Juzgado Ejecutor de Penas, se le solicitó entre otras situaciones «notificar y correr traslado al JUZGADO SEGUNDO PENAL MUNICIPAL CON FUNCIÓN DE CONOCIMIENTO DE ZIPAQUIRÁ, así mismo, remitir únicamente si es el caso copia integral de proceso No. 2012-00011, de igual menara se le solicita notificar a todo aquel tercero con interés legítimo en esta acción» [footnoteRef:8]. [8: Fl. 71 C.O. 1] Reseña procesal que corrobora la presunta irregularidad alegada por el recurrente, en el sentido que al Juzgado Segundo Penal Municipal con Función de Conocimiento no se le permitió ejercer su derecho de defensa y contradicción frente a la demanda de tutela interpuesta por JULIO BOHORQUEZ RIAÑO, pues en manera alguna puede entenderse surtida la notificación a través de un oficio dirigido a otro de los despachos judiciales accionados para que por su intermedio se realizara tal labor, máxime cuando existe prueba que señala que dicho documento en manera alguna se le hizo llegar.

El titular del Juzgado de Ejecución de Penas y Medidas de Seguridad de Zipaquirá ante requerimiento realizado por la Corporación accionada para que informara cual había sido el trámite dado al citado oficio No. T.0536 de 2 de junio de 2015, luego de señalar que procedió a dar respuesta frente la actuación adelantada por ese despacho respecto de los procesos que se adelantan contra el accionante indicó: «No obstante, involuntariamente y por un error de este despacho no se advirtió sobre la existencia de la orden de correr traslado de la acción a la otra entidad accionada, es decir, al Juzgado Segundo Penal Municipal de este municipio, pese a que el juzgado es consciente de la obligación de atender oportunamente las comisiones otorgadas por los despacho judiciales, carga que es raigambre constitucional, máxime cuando se está ante el trámite de una acción de tutela.

Empero tal parece que no se advirtió porque no es usual que se ordene a la entidad accionada surtir la notificación de otra entidad accionada»[footnoteRef:9]. [9: Fl. 274 C.O. 1] Desde luego que la Sala no desconoce que frente al trámite de la notificación de las actuaciones surtidas en virtud de la acción de tutela se ha señalado que atendiendo que la acción fue concebida como un mecanismo de protección informal, ésta, la notificación, debe entenderse igualmente como un acto informal.

Sin embargo, ha precisado la Corte Constitucional que dicha informalidad “no puede ser entendida como una serie de actuaciones desprovistas de publicidad, o de garantías procesales, de forma que limiten o desconozcan el derecho al debido proceso. La garantía de este derecho fundamental debe ser aún más estricta dentro de las actuaciones que se adelanten con motivo de la interposición de una acción de tutela, toda vez que ese es el escenario propio de protección de derechos fundamentales.” [footnoteRef:10]. [10: Corte Constitucional, Auto 130 del 27 de agosto de 2004, MP.

Jaime Córdoba Triviño. ] El Decreto 2591 de 1991 y Decreto el 306 de 1992 determinan el procedimiento de notificación de la acción de tutela. Al respecto los artículos 16[footnoteRef:11] y 30[footnoteRef:12] del Decreto 2591 de 1991 y el artículo 5[footnoteRef:13] del Decreto 306 de 1992, establecen que el medio que se emplee para realizar el acto de notificación debe ser eficaz, es decir, que realmente las partes o a los terceros interesados puedan enterarse del contenido de la providencia. [11: Artículo 16 del Decreto 2591 de 1991: “Las providencias que se dicten se notificarán a las partes o intervinientes, por el medio que el juez considere más expedito y eficaz”.] [12: Artículo 30 del Decreto 2591 de 1991: “El fallo se notificará por telegrama o por otro medio expedito que asegure su cumplimiento a más tardar el día siguiente de haber sido proferido”.] [13: Artículo 5 del Decreto 306 de 1992: “De conformidad con el artículo 16 del Decreto 2591 de 1991, todas las providencias que se dicten en el trámite de una acción de tutela se deberán notificar a las partes o a los intervinientes.

Para este efecto son partes la persona que ejerce la acción de tutela y el particular, la entidad o autoridad pública contra la cual se dirige la acción de tutela de conformidad con el artículo 13 del decreto 2591 de 1991. El juez velará porque de acuerdo con las circunstancias, el medio y la oportunidad de la notificación aseguren la eficacia de la misma y la posibilidad de ejercer el derecho de defensa”.] Así las cosas, como la notificación es “de los actos procesales más importantes, pues en él, se concretan los derechos fundamentales de defensa, contradicción y debido proceso de qué trata el artículo 29 superior.”[footnoteRef:14], dado que a través de ésta se pone en conocimiento a las partes y a los interesados las decisiones que han sido proferidas por las autoridades competentes, con el objetivo de que éstas, al conocerlas, puedan ejercer su derecho de defensa, circunstancias que en el presente caso se omitieron respecto del Juzgado Segundo Penal Municipal de Conocimiento de Zipaquirá, se declarará la nulidad de lo actuado desde el auto con el que asumió conocimiento de la acción, inclusive, sin afectar la validez de las pruebas que se allegaron, para subsanar el acto irregular y restablecer la garantía consagrada en el artículo 29 de la Constitución Política del debido proceso, esto es que el citado despacho judicial pueda ejercer debidamente su defensa. [14: C.C. A-123/2009] En mérito de lo expuesto, la Sala de Casación Penal, en Sala de Decisión de Tutelas de la Corte Suprema de Justicia, RESUELVE Primero: Decretar la nulidad de todo lo actuado a partir del auto que admitió esta acción de tutela instaurada por JULIO BOHÓRQUEZ RIAÑO, sin perjuicio de la validez de las pruebas, conforme las razones expuestas.

Segundo: Devolver las diligencias al Tribunal Superior del Distrito Judicial de Cundinamarca para lo pertinente. Tercero: Comunicar a los interesados esta decisión. Cúmplase JOSÉ LEONIDAS BUSTOS MARTÍNEZ EUGENIO FERNÁNDEZ CARLIER PATRICIA SALAZAR CUÉLLAR NUBIA YOLANDA NOVA GARCÍA Secretaria 14