Radicación tutela n.° 92409 Tutela 2ª Instancia ROSEBEL TOLOZA PABÓN PATRICIA SALAZAR CUÉLLAR Magistrada Ponente ATP4174-2017 Radicación n.º 92409 Acta 202 Bogotá, D. C., veintisiete (27) de junio de dos mil diecisiete (2017). VISTOS Sería del caso que se pronunciara la Sala sobre la impugnación instaurada por ROSEBEL TOLOZA PABÓN, contra la decisión emitida el 10 de mayo de 2017 por la SALA DE CASACIÓN LABORAL DE LA CORTE SUPREMA DE JUSTICIA, mediante la cual negó el amparo invocado, por temeridad, en la tutela formulada contra la SALA LABORAL DE DESCONGESTIÓN DEL TRIBUNAL SUPERIOR DE BOGOTÁ y el JUZGADO PRIMERO LABORAL DEL CIRCUITO DE BUCARAMANGA, si no fuera porque se observa que contra la determinación de primera instancia no procede la impugnación.

ANTECEDENTES Y FUNDAMENTOS DE LA ACCIÓN Fueron sintetizados por la Sala de Casación Laboral, en el fallo de primer grado así: El accionante fundamentó su petición en los siguientes hechos: Que laboró en la empresa Oro y Arte E. U. en el cargo de orfebre, que implicaba manipular sustancias toxicas tales como cianuro, rodio, ácido nítrico, ácido sulfúrico, sulfuro de potasio, gasolina, gas, entre otros; que la empresa nunca le proporcionó los elementos de protección para el desarrollo de sus funciones; que estuvo expuesto a varios factores de riesgo, el primero, de ruido por un extractor de sustancias químicas que estaba ubicado en su lugar de trabajo, el segundo, biomecánico, «porque tenía que hacer joyas manuales de alto calibre, por kilos, en oro y plata […]», y el tercero, «de temperatura y eléctrico y de iluminación, por cuanto el tiempo de exposición duraba 3 horas continuas cuando se hacía la fundición, se exponía al calor y químicos, y por la utilización del foredon, el vibrador, y el barril y el motor de pulir, y el sistema de rodinación a base de cianuro y rodio […]»; que acudió a un especialista en toxicología que le diagnosticó una intoxicación crónica por metales pesados (cobre, plomo, cadmio y mercurio), concepto que fue ratificado por el especialista en salud ocupacional y medicina laboral de la EPS Coomeva, quien además manifestó que esa enfermedad era de origen profesional; que en agosto de 2002, estando en tratamiento médico, fue despedido sin la previa autorización del Ministerio de Trabajo dado su estado de debilidad manifiesta.

Que por lo anterior, ante el Juzgado Primero Laboral del Circuito de Bucaramanga, promovió demanda ordinaria laboral contra la empresa Oro y Arte E. U. y Suratep S. A., radicada bajo el n.º 2004-00298, con el objeto de que le fuera reconocida la indemnización plena de daños y perjuicios contenida en el artículo 216 del Código Sustantivo del Trabajo, por las enfermedades profesionales que adquirió durante la prestación del servicio; que durante el trámite procesal fue remitido a la Junta Regional de Calificación con el fin que se determinara su pérdida de capacidad laboral y el origen, estableciéndose este último como común; y que por sentencia del 18 de marzo de 2011, el Juzgado desestimó sus pretensiones, decisión que fue confirmada el 31 de enero de 2012, por la Sala Laboral de Descongestión del Tribunal Superior de Bogotá. Se queja de la deficiente valoración probatoria efectuada por las autoridades judiciales accionadas, pues «no se tuvo en cuenta el diagnóstico del especialista en medicina ocupacional de la Red de Servir Coomeva, […] no se apoyaron en un especialista en salud ocupacional y en determinación del origen y valoración del riesgo corporal, se conformaron con las declaraciones falsas de los testigos de la parte demandada, no se ordenó una inspección ocular al lugar de los hechos donde desempeñó su cargo y actividades laborales, ni solicitaron los registros de las mediciones de gases y vapores de dicha empresa, ni toda la documentación concerniente al cumplimiento de las normas ocupacionales por parte de la empresa Oro y Arte E.U., […]».

Además, en el 2013 promovió un proceso laboral contra la Junta Nacional de Calificación de Invalidez para que se revisara su dictamen, que culminó con sentencia judicial que modificó el origen de la pérdida de capacidad laboral de común a profesional; no obstante, y pese a que la prueba del origen de sus enfermedades estaba contenida en la historia clínica que allegó en el primer proceso judicial, ello fue desconocido por las autoridades judiciales accionadas, que decidieron absolver a su ex empleador con el argumento de que las enfermedades adquiridas eran de origen común. Que actualmente sufre de vértigo, otitis, «ahogo de la parte respiratoria», ardor en la nariz y garganta, ruido en los oídos, inflamación crónica de las articulaciones de los pies, manos y hombros, osteoporosis en la parte cervical y lumbar y problemas renales.

Por lo anterior, pretende la protección de los derechos fundamentales al debido proceso, al acceso a la administración de justicia y a la primacía del derecho sustancial sobre el procesal, y en consecuencia, «se deje sin efectos jurídicos el fallo de primera instancia del 18 de marzo de 2011, proferido por el Juzgado Primero Laboral de Bucaramanga, rad 2004-00298, en el proceso ordinario laboral de primera instancia adelantado por él contra Oro y Arte E. U. y otros, y la sentencia de segunda instancia calendada el 31 de enero de 2012, proferida por el Tribunal Superior de Bogotá, Sala de Descongestión Laboral».

FALLO IMPUGNADO La Sala de Casación Laboral de la Corte Suprema de Justicia negó la demanda de tutela formulada por TOLOZA PABÓN. Consideró que en el caso concreto se configuraba una actuación temeraria, de conformidad con lo establecido en el artículo 38 del Decreto 2591 de 1991, toda vez que, con anterioridad, el nombrado accionante había presentado otra demanda de tutela por los mismos hechos y pretensiones, la cual fue fallada el 9 de octubre de 2013 por esa Corporación. Explicó la Corporación a quo que, en este caso, la diferencia radicó en que el actor «ahora menciona el proceso ordinario laboral que adelantó en el año 2013 contra la Junta Nacional de Calificación de Invalidez, con el objeto de que se modificara el dictamen expedido por esa entidad en cuanto al origen de su pérdida de capacidad laboral».

Sin embargo, tras verificar los hechos que motivaron la nueva petición de amparo, se constata que «no deja de ser esta la misma acción que ya fue objeto de pronunciamiento por parte de esta Sala, pues es indiscutible que se critica el mismo asunto, esto es, las sentencias proferidas al interior del proceso ordinario que adelantó contra Oro y Arte E. U. y Suratep S. A.» Por ende, concluyó, «no cabe la menor duda de que ésta es la segunda petición de amparo que el señor Rosebel Toloza Pabón presenta ante los jueces de tutela, con identidad sujetos, hechos y pretensiones, constituyéndose, en consecuencia, en abuso del ejercicio del derecho que le confiere la Constitución Política y la Ley.» IMPUGNACIÓN Sin argumentos adicionales, mediante memorial del 22 de mayo de 2017, el accionante manifestó «interpongo recurso de apelación contra la sentencia de primera instancia, a fin de que se revoque».

CONSIDERACIONES DE LA CORTE Seria del caso que la Sala se pronunciara sobre la impugnación interpuesta por el accionante contra la determinación de la Sala de Casación Laboral de la Corte Suprema de Justicia que «negó» la acción de tutela por temeraria, si no fuera porque se observa que contra dicho auto no procede la impugnación, la cual fue concedida de manera errónea.

Sobre el particular, se tiene que de conformidad con lo establecido en el artículo 31 del Decreto 2591 de 1991, la impugnación procede contra el fallo de tutela que decide de fondo el asunto y ello habilita al juez de segunda instancia para pronunciarse sobre la inconformidad del recurrente, relativa a la afectación o no de los derechos fundamentales alegados.

Además, debe recordar la Sala que, como lo dispone el Código de Procedimiento Civil en su artículo 302 y lo reitera el Régimen General del Proceso en el 278, son las sentencias y sólo las que reúnen las condiciones allí contempladas, las que, en ilación con el artículo 33 del Decreto 2591 de 1991, deben ser remitidas a la Corte Constitucional para su eventual revisión. Ahora, revisada la determinación del a quo, se evidencia que la Sala de Casación Laboral de la Corte Suprema de Justicia no analizó de fondo el asunto sometido a su conocimiento, toda vez que se limitó a señalar que el accionante con anterioridad había presentado, sin éxito, una solicitud de amparo contra los mismos accionados, por idénticos hechos, derechos y pretensiones, la cual fue resuelta por dicha Corporación mediante providencia STL3422 del 9 de octubre de 2013, Rad. 33910.

De manera que, al concluir dicha situación, lo adecuado no era, como erróneamente lo hizo, «denegar por improcedente» el amparo, sino rechazar la solicitud, decisión contra la que no procede la impugnación. En relación con dicha situación, esta Corporación se pronunció en providencia STP- del 29 de agosto de 2013, Rad. 68.795 en los siguientes términos: “2.

En tales condiciones, como ha reiterado la Corte en sus distintas Salas, es improcedente la impugnación o el recurso interpuesto por el accionante (…), puesto que en el marco de la acción de tutela únicamente están previstos como medios de controversia o de control, la impugnación para el fallo y la consulta para el auto que impone sanciones por desacato a lo ordenado por el Juez Constitucional, según se infiere sin dificultad de los artículos 31 y 52 del Decreto 2591 de 1991, respectivamente”.

“3. No desconoce la Sala que el derecho a la impugnación constituye una de las formas inherentes a todo procedimiento, a la vez que materializa el derecho de defensa y el principio de las dos instancias, y que, en fin, se vincula a la satisfacción del debido proceso al que en manera alguna se sustrae la acción de tutela, ya que el artículo 29 de la Constitución Política extiende su ámbito a todas las actuaciones judiciales y administrativas”.

“No obstante, en punto del derecho a impugnar o garantía de la doble instancia, por previsión del Decreto 306 de 1992 (Reglamentario del Decreto 2591 de 1991), la acción de tutela se remite a los principios que reglamentan el asunto en el Código de Procedimiento Civil, de acuerdo con los cuales únicamente son susceptibles de impugnación las providencias que la ley expresamente menciona”.

“En ese orden de ideas, tratándose de la acción consagrada en el artículo 86 de la Carta, no es procedente la impugnación contra autos proferidos en su trámite, sino exclusivamente contra la sentencia que resuelve sobre el fondo del asunto en primera instancia, como lo estipula el artículo 31 del Decreto 2591 de 1991”.(Negrilla fuera del texto).

Así las cosas, como la determinación del 10 de mayo de 2017, no es una sentencia de tutela sino un auto contra el que no procede ningún recurso, la Sala se abstendrá de tramitar la impugnación interpuesta por ROSEBEL TOLOZA PABÓN. En mérito de lo expuesto, LA CORTE SUPREMA DE JUSTICIA, SALA DE CASACIÓN PENAL – SALA DE DECISIÓN DE ACCIONES DE TUTELA No. 3, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la Ley, RESUELVE ABSTENERSE DE TRAMITAR la impugnación presentada por ROSEBEL TOLOZA PABÓN, contra el auto del 10 de mayo de 2017, proferido por la Sala de Casación Laboral de la Corte Suprema de Justicia, de conformidad con lo dispuesto en la parte considerativa de la presente decisión. DEVOLVER el expediente a la Corporación de origen.

NOTIFICAR esta providencia de conformidad con el artículo 16 del Decreto 2591 de 1991. Contra esta decisión no procede recurso alguno.

NOTIFÍQUESE y CÚMPLASE JOSÉ FRANCISCO ACUÑA VIZCAYA EUGENIO FERNÁNDEZ CARLIER PATRICIA SALAZAR CUÉLLAR NUBIA YOLANDA NOVA GARCÍA Secretaria � “Artículo 31. Impugnación del fallo. Dentro de los tres días siguientes a su notificación, el fallo podrá ser impugnado por el Defensor del Pueblo, el solicitante, la autoridad pública o el representante del órgano correspondiente, sin perjuicio de su cumplimiento inmediato.

Los fallos que no sean impugnados serán enviados al día siguiente a la Corte Constitucional para su revisión”. � Decisión en la que reiteró lo dicho en autos de 6 de agosto de 2007, Sala de Decisión de Tutelas C.S.J. T-32289 y del 29 de mayo de 2012, Rad. 60.407. 10