CORTE SUPREMA DE JUSTICIA República de Colombia Corte Suprema de Justicia Tutela Segunda instancia. Radicación No. 71564 CORTE SUPREMA DE JUSTICIA SALA DE DECISIÓN PENAL DE TUTELAS No 2 FERNANDO ALBERTO CASTRO CABALLERO Magistrado Ponente ATP417-2014 Radicación No 71564 Aprobado Acta No. 030 Bogotá D.C., seis (6) de febrero de dos mil catorce (2014).

VISTOS: Resuelve la Sala lo pertinente en relación con la impugnación interpuesta por WILLIAM ALEXANDER HURTADO HERNÁNDEZ contra la sentencia proferida por una Sala de Decisión Penal del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Cúcuta, el 16 de diciembre de 2013, a través de la cual se negó el amparo de su derecho fundamental al debido proceso, presuntamente conculcado por el Juzgado Segundo Penal del Circuito de Descongestión con Funciones de Conocimiento de esa ciudad.

ANTECEDENTES Y FUNDAMENTOS DE LA ACCIÓN: 1. De la información que reposa en la presente actuación, se pudo establecer que por hechos ocurridos el 9 de noviembre de 2011, la Fiscalía General de la Nación a través de su delegado adelantó ante el Juzgado Segundo Penal Municipal Ambulante con Funciones de Control de Garantías de Cúcuta, audiencias preliminares de legalización de captura, imputación y medida de aseguramiento contra WILLIAM ALEXANDER HURTADO HERNÁNDEZ por los delitos de hurto calificado y agravado y fabricación, tráfico y porte de armas de fuego o municiones agravado, los cuales no fueron aceptados por el procesado. 2.

Previo a la presentación del escrito de acusación, el 14 de diciembre de 2011, la Fiscalía y el procesado asesorado por su defensor, preacordaron los cargos, para efecto de eliminar el agravante en relación con el delito de porte de armas de fuego. Correspondió verificar la legalidad del convenio al Juzgado Segundo Penal del Circuito de Descongestión con Función de Conocimiento de Cúcuta, que al no advertir irregularidad alguna, impartió aprobación y profirió sentencia de fecha 23 de enero de 2011, imponiendo pena principal de catorce (14) años y seis (6) meses de prisión. Al momento de dosificar la pena señaló el funcionario: …para efecto de determinar la pena a imponer, necesario se torna individualizar la sanción que corresponda a cada uno de los delitos en concurso, con el fin de establecer el de mayor gravedad y que por lo mismo amerita una punibilidad superior, siendo entonces esta la conducta punible básica que será incrementada “hasta en otro tanto”, según lo dispone el artículo 31 del C.P., que trata del “concurso de conductas punibles”.

El delito que amenazó el bien jurídico tutelado del Patrimonio Económico, el cual, según los términos especificados en la formulación de imputación, corresponde al de Hurto Calificado, presenta una pena de doce (12) a veintiocho (28) años de prisión, por lo que el ámbito punitivo de movilidad con un factor de dieciséis (16) años así: Cuarto mínimo de: 12 años a 16 años de prisión. Cuartos medios de: 16 años a 24 años de prisión Cuarto máximo de: 24 años a 28 años de prisión. Para el delito de fabricación, tráfico y porte de armas de fuego y municiones, de acuerdo a lo prescrito en el artículo 365 del Código Penal, la conducta punible tratada, aumentada la pena en el doble atendiendo a que se movilizaban en una motocicleta (sic), tiene prevista la pena de nueve (9) a doce (12) años de prisión, por lo que el ámbito punitivo de movilidad con un factor de tres años comprenderá así. Cuarto mínimo de: 9 años a 9,75 años de prisión. Cuartos medios de: 9,75 años a 11,25 años de prisión Cuarto máximo de: 11,25 años a 12 años de prisión Dividido el ámbito punitivo de movilidad del delito cometido, procederemos a dosificar la pena que corresponda por la conducta punible de hurto calificado (sic), por lo que de acuerdo con lo dispuesto en el inciso 2º del artículo 61 del C.P., se aplicará en orden a individualizar la sanción que le corresponde al procesado la proporcional al primer cuarto medio, en razón a que le favorece, que no se le dedujo en la formulación de imputación ninguna circunstancia genérica de mayor punibilidad, pero como causal de agravación le figura una sentencia condenatoria fechada 17 de noviembre de 2010, del Juzgado Sexto Penal del Circuito de esta ciudad por el delito de fabricación, tráfico y porte de armas de fuego y municiones a la pena de dos años de prisión, concediéndosele la suspensión condicional de la ejecución de la pena.

En ese orden de ideas atendiéndose los aspectos del inciso 3º del artículo 61 del C.P. que miran a la mayor o menor gravedad de la conducta, el daño real o potencial creado, la naturaleza de las causales que agraven o atenúen la punibilidad, la intensidad del dolo, la necesidad de la pena y la función que ella ha de cumplir, se impondrá para el delito de hurto calificado la pena de 16 años de prisión. Circunstancias todas que ampliamente fundamentan la sanción dispuesta y tornan necesaria la imposición de la pena en orden a que la misma cumpla con los fines de prevención general y de retribución justa fundada en los principios de razonabilidad y proporcionalidad que de ella se espera de acuerdo a lo norma en el artículo 4º del Código Penal.

Por estarse frente a un concurso de conductas punibles (artículo 31 del C.P.) la de mayor gravedad, la cual será la base que permita llevarla “hasta el otro tanto” se le aumentará por el delito de fabricación, tráfico y porte de armas y municiones en una proporción de cuatro (4) años, seis (6) meses, para un total de veinte (20) años, seis (6) meses de prisión. Teniendo en cuenta que el procesado indemnizó integralmente a la víctima se le concede la rebaja de la mitad de la pena por el delito de hurto, es decir, seis (6) años de prisión (sic), para quedar en definitiva la pena en catorce (14) años y seis (6) meses de prisión. (f.5 c.o1) Se negó igualmente el subrogado de ejecución condicional de la pena y la prisión domiciliaria; contra la anterior decisión no se interpuso recursos. 3.

Correspondió la vigilancia de la sanción al Juzgado Primero de Ejecución de Penas y Medidas de Seguridad de Cúcuta, toda vez que HURTADO HERNÁNDEZ, se encuentra privado de la libertad descontando pena en el Centro Carcelario Metropolitano de esa ciudad.

4. WILLIAM ALEXANDER HURTADO HERNÁNDEZ directamente acudió al juez de tutela en procura de amparo de su derecho fundamental al debido proceso, como quiera que advierte que fue errónea la dosificación punitiva efectuada por el sentenciador de instancia, pues pese haber reconocido la disminución de la mitad de la pena impuesta por el delito de hurto calificado y agravado (16 años), en razón de la reparación a la víctima, tan solo descontó seis años, cuando correspondía descontar ocho (8) años.

Solicitó en consecuencia: «se ordene al señor juez accionado, corrija la dosificación punitiva, ajustándolas a las circunstancias fácticas… se ordene al señor juez accionado que la ejecutoria de la sentencia debe permanecer incólume por cuanto no hice uso de los mecanismos ordinarios y extraordinarios de defensa.» TRÁMITE DE LA ACCIÓN: 1.

Una Sala de Decisión Penal del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Cúcuta, avocó el conocimiento de la acción y ordenó correr traslado de la misma a la autoridad accionada. 2. Durante el traslado ofreció respuesta, el doctor CARLOS HUMBERTO GÓMEZ ARAMBULA, Juez Segundo Penal del Circuito de Descongestión con Función de Conocimiento de Cúcuta, quien se opuso a la prosperidad, aduciendo que la decisión fue proferida hace dos años y el accionante no interpuso los recursos que procedían contra el fallo.

SENTENCIA DE PRIMERA INSTANCIA: La referida Corporación, mediante sentencia calendada 16 de diciembre de 2013, resolvió negar el amparo, aduciendo la ausencia de los presupuestos de inmediatez y subsidiariedad de la acción. IMPUGNACIÓN Inconforme con la decisión del Tribunal, WILLIAM ALEXANDER HURTADO HERNÁNDEZ, la recurrió, con argumentos similares a los expuestos en la demanda de amparo.

CONSIDERACIONES DE LA SALA: 1. Ha sido criterio reiterado de esta Sala que la acción de tutela puede ejercitarse para demandar el amparo de un derecho fundamental que resulte vulnerado cuando en el curso del proceso el funcionario judicial actúa y decide de manera arbitraria o caprichosa, o en aquellos eventos en los cuales la decisión es emitida desbordando el ámbito funcional o en forma manifiestamente contraria al ordenamiento jurídico; esto es, cuando se configuran las llamadas vías de hecho «ahora denominadas causales de procedencia y procedibilidad de la acción de tutela contra decisiones judiciales» (Corte Constitucional T-125 de 2012), bajo la condición de que en tales circunstancias el afectado no disponga de otro medio judicial idóneo para abogar por la vigencia de sus derechos constitucionales, o cuando se interponga como mecanismo transitorio para evitar un perjuicio de carácter irremediable. 2.

Hecho el reconocimiento de que la acción de tutela procede de manera excepcional contra providencias judiciales y únicamente cuando la decisión del juez implica la vulneración grave del ordenamiento jurídico, la jurisprudencia constitucional también ha resaltado la necesidad de que las deficiencias procesales se resuelvan en el contexto natural de los procesos judiciales regulares porque todos ellos están adecuadamente dotados de mecanismos que permiten a las partes e intervinientes reclamar en su interior los errores que allí puedan producirse. 3.

Es indiscutible que la solicitud de amparo constitucional presentada por WILLIAM ALEXANDER HURTADO HERNÁNDEZ, se encamina a modificar la tasación de la pena efectuada en la sentencia proferida por el Juzgado Segundo Penal del Circuito de Descongestión de esa ciudad, el 16 de diciembre de 2013, porque considera que el funcionario para tal efecto se apartó de las previsiones establecidas en la ley. 4.

En atención a que la solicitud de amparo se orienta a atacar la referida decisión judicial, necesario es precisar que mediante la sentencia C-543 del 1º de octubre de 1992, la Corte Constitucional declaró inexequible el artículo 40 del Decreto 2591 de 1991, tornando improcedente dirigir esta acción contra sentencias o providencias que pongan término a un trámite judicial porque sus especiales características de subsidiariedad y residualidad impiden que pueda ser ejercitada como mecanismo para conseguir la intervención del juez de tutela con el fin de derribar la res iudicata que aquéllas adquieren, cometido que desnaturaliza su esencia y agrede postulados constitucionales como la independencia y la autonomía funcional que rigen la actividad de los servidores judiciales de conformidad con la preceptiva contenida en el artículo 228 superior. 5.

No obstante, este postulado general encuentra excepción en tratándose de decisiones que por involucrar una manifiesta y ostensible contradicción con la Constitución Política o la ley, en cuanto resultado de la conducta arbitraria o caprichosa de los funcionarios judiciales, constituyan verdaderas vías de hecho que conculquen o amenacen los derechos fundamentales de la accionante frente a las cuales no disponga de otro medio judicial idóneo y eficaz, porque en estos eventos la protección resulta imprescindible para evitar la consumación de un perjuicio irremediable. 6.

Pertinente es señalar que la jurisprudencia de esta Sala de Casación, acogiendo directrices trazadas por la Corte Constitucional, ha admitido la viabilidad de la tutela cuando se compruebe que la decisión reprochada adolece de algún defecto orgánico, procedimental absoluto, fáctico, material o sustantivo, un error inducido, o carece por completo de motivación, desconoce el precedente o viola directamente la Constitución; y siempre que se confirmen los requisitos genéricos de procedencia que habilitan su interposición, esto es: i) Que el asunto discutido resulte de relevancia constitucional y afecte derechos fundamentales; ii) que el interesado haya agotado todos los medios ordinarios y extraordinarios de defensa judicial; iii) que se esté ante un perjuicio iusfundamental irremediable; iv) que la demanda se presente dentro de un término razonable, oportuno y justo (principio de inmediatez); v) que se trate de una irregularidad procesal, y la misma tenga un efecto decisivo o determinante en la decisión que se impugna y que afecte los derechos fundamentales de la parte actora; vi) que se identifiquen de manera razonable los hechos que generaron la vulneración y los derechos afectados, y esa violación haya sido alegada dentro del proceso, siempre que hubiese sido posible; y vii) que no se trate de sentencias de tutela.

(Corte Constitucional, sentencias C-590 de 08 de junio de 2005 y T-950 del 16 de noviembre de 2006 de la Corte Constitucional.) 7. En el asunto objeto de estudio, precisa este cuerpo decisorio que si bien es cierto para suplir la falencia puesta de presente al juez de tutela, el actor debió interponer y sustentar en su oportunidad los recursos de apelación o extraordinario de casación, estima la Sala que dada la especial naturaleza protectora de este instituto constitucional y advirtiendo que eventualmente puede haberse violado el derecho fundamental a la legalidad de la pena del sentenciado, resulta imperativo acometer el estudio de la solicitud de amparo tal como ha sido precisado en otras oportunidades por esta Corporación. (CSJ ST, Rad. 24 Nov. 2004, Rad. 18422, reiterado: CSJ ST, 20 Jun. 2013, Rad. 65749 y CSJ ST, 3 Oct. 2013, Rad. 69619) 8.

Revisado el contenido de la providencia dictada el 23 de enero de 2012, por el Juzgado Segundo Penal del Circuito de Cúcuta, la Sala constata que se incurrió en una causal de procedibilidad de la acción de tutela, defecto sustantivo: «surge cuando el funcionario aplica la norma de manera inaceptable debido a su interpretación contraevidente, irrazonable o desproporcionada» (Corte Constitucional T-1130 de 2003).

Lo anterior, toda vez que el funcionario al momento de dosificar la pena a imponer a WILLIAM ALEXANDER HURTADO HERNÁNDEZ, aplicó en forma indebida el descuento punitivo del artículo 269 del Código Penal, referido a la reparación integral, ya que pese haber señalado que reconocería una rebaja de pena equivalente a la mitad de la impuesta por el delito de Hurto Calificado y Agravado que se estableció inicialmente en 16 años, tan solo disminuyó a ese guarismo 6 años, cuanto el descuento estaría comprendido en 8 años.

A lo anterior, se suma que: i) el funcionario no motivó lo relacionado a la imposición del descuento señalado en el artículo 269 del Código Penal, es decir, no explicó por que no partió de los 3/4 partes de la reducción, de acuerdo con los criterios emanados por esta Corporación en cuanto a justicia restaurativa. (Ver. CSJ, SP, 9 Abr. 2008, Rad. 28161 y CSJ SP, 6 Jun. 2012, Rad. 35767); ii) igualmente se aplicó erróneamente el descuento punitivo del artículo 269 ib, a la totalidad de la pena, es decir al concurso de conductas, cuando tal fenonómeno posdelictual es solo atinente al delito de hurto calificado y agravado; y iii) finalmente se omitió por el fallador, señalar con claridad en que consistió el preacuerdo, circunstancia ésta que solo se pudo deducir en esta acción con la copia del preacuerdo allegado en la respuesta requerida al juzgado.

(El convenio consistió en eliminar el agravante con relación al delito de fabricación, tráfico, porte o tenencia de armas de fuego -f.9 y s.s. c2-) 10. La anterior situación, deja en evidencia la vulneración al derecho fundamental previsto en el artículo 29 de la Constitución Política que establece que « nadie podrá ser juzgado sino conforme a leyes preexistentes al acto que se le imputa», precepto que consagra el principio de legalidad de los delitos y las penas que protege la libertad individual frente a la arbitrariedad de los funcionarios judiciales y garantiza los principios de igualdad de las personas ante la ley y de seguridad jurídica.

Por ello se afirma de manera pacífica que una de las características esenciales de un Estado de derecho está constituida por la reglamentación exhaustiva de las facultades de sus servidores públicos, como se deriva del artículo 121 de la Carta Política, según el cual, « ninguna autoridad del Estado podrá ejercer funciones distintas de las que le atribuyen la Constitución y la ley ". 11.

Como quiera que la vulneración del derecho fundamental a cuyo amparo se accede se deriva de manera exclusiva de la modificación de la pena de prisión al interior del fallo, en tal medida la ejecutoria del mismo, ya cumplida, no sufre variación alguna. Sobre el tema, esta Corporación tuvo la oportunidad de pronunciarse (CSJ SP, 4 Jun. 2013, Rad. 40959) cuando precisamente con fundamento en un fallo de tutela que dispuso la corrección de una sentencia ejecutoriada, el condenado intentó a través de su defensor recurso extraordinario de casación: Al respecto valga destacar que de acuerdo con el artículo 412 de la Ley 600 de 2000, la sentencia no es reformable ni revocable por el “mismo juez o sala de decisión que la hubiere dictado, salvo en caso de error aritmético, en el nombre del procesado o de omisión sustancial en la parte resolutiva”.

Acatando la orden del juez de tutela y no obstante que en el fallo de segunda instancia estaba claramente estipulado tanto los delitos por los cuales fue condenado el procesado como la pena que éste debía cumplir en el centro carcelario, el Tribunal Superior de Yopal, a través de auto de 10 de septiembre de 2012, procedió a reiterarlos. En esa medida, valga destacar que la corrección que el juzgador haga del fallo tendrá la categoría de auto complementario y se encuentra inmerso en la decisión, en tanto únicamente aclara aspectos no relevantes del objeto de la controversia, razón por la cual la misma no tiene la virtualidad de variar los términos de ejecutoria, ni de habilitar unos nuevos para que las partes puedan ejercer el derecho de impugnación. …En esa medida, si el acto de adición del fallo tiene la naturaleza de auto complementario, el nuevo recurso de casación resultaba abiertamente improcedente, habida cuenta que el mismo no se estaba interponiendo contra una sentencia. En consecuencia, la Corporación se abstendrá de calificar la demanda de casación, por improcedente, y dispondrá que el expediente sea remitido al Juez de Ejecución de Penas y Medidas de Seguridad que vigila el cumplimiento de la sanción impuesta al procesado.

(destacado). 14. Conforme a lo expuesto y ante la carencia de otro medio de defensa judicial idóneo, se tutelará el derecho fundamental al debido proceso del ciudadano WILLIAM ALEXANDER HURTADO HERNÁNDEZ, exclusivamente respecto a la dosificación de la pena, en consecuencia, se revocará el fallo objeto de impugnación y se dejará sin efectos los numerales primero y segundo de la sentencia proferida el 23 de enero de 2012, por el Juzgado Segundo Penal del Circuito de Descongestión con Función de Conocimiento de Cúcuta, únicamente en relación con la pena allí señalada al aquí accionante. 15.

En consecuencia se otorgará al juzgado accionado un término perentorio de cuarenta y ocho (48) horas siguientes a la notificación del presente fallo, para que proceda a través de auto interlocutorio a individualizar la pena de prisión impuesta al libelista, conforme lo motivado. Corresponde indicar que por tratarse de un auto de tipo interlocutorio el que procede a la corrección de la dosificación punitiva, bien puede el accionante interponer los recursos de ley, esto es reposición y/o apelación. 16.

Finalmente, por la Secretaría de la Sala remítase copia de esta providencia al Juez Primero de Ejecución de Penas y Medidas de Seguridad de Cúcuta, que está conociendo de la ejecución y cumplimiento de la pena impuesta al libelista, para los fines legales posteriores. En mérito de lo expuesto, la Corte Suprema de Justicia, en Sala de Decisión Penal de Tutelas, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la Ley, RESUELVE 1.

REVOCAR la decisión calendada 16 de diciembre de 2013, proferida por una Sala de Decisión Penal del Tribunal Superior de Cúcuta, en su lugar, TUTELAR el derecho fundamental al debido proceso de titularidad de WILLIAM ALEXANDER HURTADO HERNÁNDEZ exclusivamente en lo relacionado a la dosificación punitiva cuestionada. En consecuencia, dejar sin efecto los numerales primero y segundo de la parte resolutiva de la sentencia dictada 23 de enero de 2012, por el Juzgado Segundo Penal del Circuito de Descongestión con Función de Conocimiento de Cúcuta, respecto de la pena allí señalada al aquí accionante. 2.

Como consecuencia de lo anterior, ORDENAR al Juzgado Segundo Penal del Circuito de Descongestión con Función de Conocimiento de Cúcuta, que en el término de cuarenta y ocho (48) horas, contadas a partir de la notificación de esta decisión, proceda a corregir la individualización de la pena de prisión impuesta al libelista en el proceso que cursó en su contra por los delitos de hurto calificado y agravado y fabricación, tráfico y porte de armas de fuego o municiones, con estricta sujeción al debido proceso de acuerdo a lo expuesto en la parte motiva. 3.

PRECISAR que en atención a que la vulneración del derecho fundamental a cuyo amparo se accede se deriva de manera exclusiva de la modificación de la pena de prisión al interior del fallo, esa situación no implica revivir términos de ejecutoria de la sentencia o conceder nuevas oportunidades para impugnarla en aspectos diferentes al de la dosificación de la pena. 4.

Por la Secretaría de la Sala remítase copia de esta providencia al Juez Primero de Ejecución de Penas y Medidas de Seguridad de Cúcuta, que está conociendo de la ejecución y cumplimiento de la pena impuesta al libelista, para los fines legales posteriores. 5. REMITIR la actuación a la H. Corte Constitucional para su eventual revisión.

NOTIFÍQUESE Y CÚMPLASE: FERNANDO ALBERTO CASTRO CABALLERO JOSÉ LUIS BARCELÓ CAMACHO MARÍA DEL ROSARIO GONZÁLEZ MUÑOZ NUBIA YOLANDA NOVA GARCÍA Secretaria 8 22