CORTE SUPREMA DE JUSTICIA Consulta incidente de desacato N.˚ 92659 ALBA NELLY PRÉSIGA SERNA CORTE SUPREMA DE JUSTICIA SALA DE CASACIÓN PENAL SALA DE DECISIÓN DE TUTELAS Nº. 1 GUSTAVO ENRIQUE MALO FERNÁNDEZ Magistrado ponente ATP4044-2017 Radicación n°. 92659. Acta 199. Bogotá, D.C., veintiuno (21) de junio de dos mil diecisiete (2017). Sería del caso resolver la consulta de la providencia adiada 25 de mayo del corriente año, por medio de la cual la Sala Penal del Tribunal Superior de Medellín dispuso sancionar al Dr. Juan David Arteaga Flórez, en su condición de Representante Legal de SAVIA SALUD EPS, con tres (3) días de arresto domiciliario y multa de tres (3) salarios mínimos legales mensuales vigentes, dentro del incidente de desacato propuesto por la ciudadana ALBA NELLY PRÉSIGA SERNA, como agente oficiosa de su hijo FELIPE MONTOYA PRÉSIGA, si no fuera porque se advierte una causal de nulidad que implica invalidar la actuación.
ANTECEDENTES 1. Dentro de la acción de tutela interpuesta por ALBA NELLY PRÉSIGA SERNA contra SAVIA SALUD EPS, el Tribunal Superior de Medellín profirió la sentencia calendada 4 de noviembre de 2015, mediante la cual dispuso ordenar: (…) [A] la Representante Legal de SAVIA EPS, que en el término de cuarenta y ocho (48) horas, contadas a partir de la notificación del presente fallo, si aún no lo ha hecho conforme a la historia recibida de la Clínica Las Américas, brinde y garantice la atención integral que demanda con ocasión al diagnóstico emitido por los médicos que cubrieron la atención de urgencias y objeto de la presente acción de tutela (…). 2.
El pasado 17 de enero hogaño, la parte accionante presentó escrito ante el a-quo, solicitando la apertura del trámite incidental de desacato ante la inobservancia de lo dispuesto en el fallo citado, en tanto señala que nada de lo dispuesto para la mejora de la salud de su hijo lo ha cumplido la SAVIA E.P.S. SALUD. 3. Mediante auto del 17 de enero corriente, la referida Corporación, con base en los presupuestos consagrados en los artículos 27 y 52 del Decreto 2591 de 1991, (i) admitió la solicitud incidental y (ii) dispuso requerir al Representante Legal de la mentada EPS, Dr. Leopoldo Giraldo Velásquez, para que se pronunciara sobre el escrito presentado por la accionante. 4.
Según se extrae del diligenciamiento, el nombrado Giraldo Velásquez hizo dejación del cargo a partir del 22 de enero cursante; siendo encargada de tales funciones la Dra. Adriana María Velásquez Arango y, finalmente, el 15 de marzo de 2017, la Junta Directiva de Alianza Medellín – Antioquia EPS S.A.S. (SAVIA SALUD EPS) designó como Gerente General el Dr. Juan David Arteaga Flórez, quien el 21 del mismo mes y año inició formalmente en ejercicio del cargo[footnoteRef:1]. [1: Ver folio 352.] 5.
La Sala mayoritaria, a través del proveído adiado 25 de mayo de la presente data, resolvió imponer sanción por desacato al actual Representante Legal de la EPS accionada, Dr. Arteaga Flórez, consistente en arresto domiciliario de (3) días y multa de (3) salarios mínimos legales mensuales vigentes, por el no acatamiento de la orden proferida en la parte resolutiva del fallo de tutela, según lo evidenciado en el expediente. 6.
En torno a la notificación personal al Gerente General de EPS, el juzgado colegiado de primer grado señaló: (…) Ante esa realidad, es claro que la responsabilidad subjetiva resulta imputable al Dr. Arteaga Flórez, porque cuando se inició el incidente procesal contaba con autoridad para disponer lo necesario en favor del accionante y cesar con la omisión, pero lo que hizo fue mantenerse al margen de lo actuado, cuando era su deber pronunciarse sobre las razones que tuvo para ello, porque solo de esa manera se permite valorar las circunstancias que lo llevaron a sustraerse del compromiso constitucional y legal.
Por esa misma razón no se sancionará al Dr. Leopoldo Giraldo Velásquez y a la Dra. Adriana María Velásquez Arango. Y, en tema de la notificación del auto de apertura del incidente, la Sala apunta que el mismo no requiere notificación personal, habida cuenta que el debido proceso, no gira exclusivamente en torno a la forma de notificación por más que esta sea esencial para ejercer el derecho de defensa, porque aquel como el conjunto de garantías dentro de toda actuación hace alusión a la idoneidad y eficacia del trámite respectivo.
Al respecto, la Corte Constitucional en sentencia T-343 de 2011 concluyó lo siguiente:”…la apertura del incidente de desacato no debe ser notificada personalmente al responsable del cumplimiento de la orden impartida en la sentencia de tutela, como bien lo señala el juez de segunda instancia esa exigencia iría en contra de la celeridad del cumplimiento de los fallos de tutela y la correspondiente protección inmediata de los derechos fundamentales.
Tampoco se han desconocido precedentes relevantes en la materia pues la jurisprudencia de la Corte Constitucional no ha señalado la obligatoriedad de la notificación personal de la apertura del incidente de desacato ni de la providencia que o resuelve”. Siguiendo es lineamiento jurisprudencial, para la Sala es suficiente con la notificación que se hizo al Dr. Juan David Arteaga Flórez, a través del oficio 3348 entregado en la sede de SAVIA SALUD el 20 de abril último, para que se tenga como debidamente notificado del trámite incidental.
Además, de los continuos requerimientos con el de obtener una respuesta (…) Cuando se exige la notificación personal del auto de apertura del incidente procesal y de la sanción por desacato, en tratándose de entidades públicas como la accionada, lo que se hace es sacrificar ilegítimamente los derechos fundamentales desconocidos por el accidentado; porque dada a conformación jurídica administrativa, el gerente o representante legal, encargo (sic) de cumplir la orden no se notificar (sic) d es amanera, entre otras cosas, porque cuando se envía la notificación la misma es recibida por la dependencia de la entidad encargada del correo, siendo suficiente este filtro para impedir el acceso directo con el funcionario.
Igualmente, debe tenerse en cuenta que la logística construida por entidades como la SAVIA SALUD EPS se encuentran diseñadas, para que toda la documentación o correspondencia sea recibida, radicada y posteriormente canalizada a cada uno de sus destinatarios, de manera que si ese fue el conducto agotada por el empleado judicial que entregó el oficio No. 3348 del 20 de abril de 2017 en la sede la EPS, la Sala no duda que el Dr. Juan David Arteaga pudo ejercer el derecho de defensa y contradicción, pero optó por guardar silencio dentro de toda la actuación. (…) CONSIDERACIONES La Sala debe precisar que con el propósito de lograr el efectivo cumplimiento de las sentencias de tutela, el artículo 27 del Decreto 2591 de 1991 establece que el juez constitucional, incluso después de proferida la providencia, mantiene la competencia hasta que esté completamente restablecido el derecho o cuando se elimine la causa de la amenaza.
La Corte Constitucional, a través de pronunciamiento T-188/02, precisó que la finalidad del desacato es: « (…) sancionar con arresto y multa, a quien desatienda las órdenes o resoluciones judiciales que se han expedido para hacer efectivo la protección de derechos fundamentales, a favor de quien o quienes han solicitado su amparo». Es decir, el objeto de este incidente no es la imposición de la sanción en sí misma, sino proteger el derecho fundamental vulnerado o amenazado.
Durante este trámite, el juez constitucional debe procurar el respeto de las garantías fundamentales de los sujetos que intervienen en el mismo, sin importar que se esté ante un procedimiento que debe surtirse de manera ágil o expedita, porque dicha consideración no puede servir de excusa para que se soslaye una actuación de tal trascendencia. Así lo precisó la Corte Constitucional en sentencia CC T-766/98: (…) La sanción, desde luego, sólo puede ser impuesta sobre la base de un trámite judicial que no por expedito y sumario puede descuidar el derecho de defensa ni las garantías del debido proceso respecto de aquél de quien se afirma ha incurrido en el desacato.
De igual modo, la Sala de Casación Penal de la Corte Suprema de Justicia en sentencias CSJ STP, 10 mar. 2004, Rad. 15965, reiterada en las providencias CSJ STP, 14 feb. 2013, Rad. 65.187; CSJ STP, 25 abr. 2013, Rad. 66.090; CSJ STP, 23 may. 2013, Rad. 66957; CSJ STP, 25 jul. 2013, Rad. 68. 316, señaló que: (…) Frente al alcance de este precepto en el trámite de un incidente de desacato ya la Sala determinó que “cuando de averiguar por la responsabilidad de quien incumpliere una orden de tutela emitida por un Juez de la República dentro de un trámite que contempla como resultado probable la imposición de una sanción privativa de la libertad hasta de seis (6) meses y de una pecuniaria hasta de veinte (20) salarios mínimos mensuales, la lectura del numeral en mención no puede ser otra que la de concretar la significación de la frase “dar traslado a la otra parte” en una notificación personal que incluya obviamente, la entrega de una copia del escrito por medio del cual se promovió el incidente.
(Énfasis fuera de texto). Asimismo, en decisiones CSJ STP, 25 mar. 2004, Rad. 16.084, reiterada en la sentencias CSJ STP, 14 feb. 2013, Rad. 65.187; CSJ STP, 25 abr. 2013, Rad. 66.090; CSJ STP, 23 may. 2013, Rad. 66957; CSJ STP, 25 jul. 2013, Rad. 68. 316, manifestó que: (…) [E]n cumplimiento de dicho procedimiento resulta esencial porque si como lo ha señalado la Sala en materia de desacato la responsabilidad personal de los servidores públicos es subjetiva y obedece al principio de culpabilidad, no basta para sancionar la constatación objetiva de un aparente incumplimiento de la orden impartida en la sentencia de tutela sino es necesario estudiar a fondo los factores que impidieron la ejecución dentro del término señalado de cuya explicación debe darse oportunidad a la autoridad en los términos aducidos, lo cual solo es posible en la medida en que se le entera personalmente de la iniciación del trámite.
(Énfasis fuera de texto). De lo anterior, surge claro que el incidente de desacato se debe adelantar con observancia de sus etapas procesales correspondientes, esto es: i) comunicar a la persona incumplida la apertura del incidente del desacato, para que pueda dar cuenta de la razón por la cual no ha cumplido y presente sus argumentos de defensa, ii) practicar las pruebas solicitadas que sean conducentes y pertinentes para la decisión, iii) notificar la providencia que resuelva el incidente y iv) en caso de haber lugar a ello, remitir el expediente en consulta al superior.
Luego, la ausencia de alguna de ellas genera violación de los derechos fundamentales de la persona investigada. Para imponer la sanción se debe demostrar la responsabilidad subjetiva del sancionado en el incumplimiento del fallo, valga decir, que éste es atribuible, en virtud de un vínculo de causalidad, a su culpa o dolo. En conclusión, el auto que dispone la apertura del trámite incidental, así como las demás decisiones que dentro de él se profieran, necesariamente deben ser notificadas de manera personal al afectado, pues una omisión en tal sentido cercena el derecho fundamental al debido proceso y dentro de este los de defensa y contradicción. En el presente asunto, observa a Sala, como bien lo sostuvo un Magistrado que expresó su desacuerdo con la decisión de sancionar, que el Tribunal a-quo mediante los oficios No. 3448 del 17 de abril de 2017[footnoteRef:2] dispuso la notificación personal del inicio del incidente de desacato al Dr. Juan David Arteaga.
Sin embargo, luego de auscultar las pruebas que militan en el expediente, vislumbra la Sala que tal comunicación, si bien fue recibida en las instalaciones de la EPS accionada, no se evidencia que el sancionado haya sido notificado de manera personal del trámite que se estaba adelantando en su contra. [2: Ver Folio 356.] Nótese que el referido Tribunal no tuvo en cuenta si la enunciada comunicación fue recibida por la misma persona a quien finalmente sancionó: Dr. Juan David Arteaga, pues dentro del trámite que se está analizando se inadvierte verificación por parte del a-quo sobre ese suceso, motivo suficiente para señalar que no se tiene certeza si fue o no enterado en forma personal del aludido asunto porque no medió individualización alguna.
Así las cosas, contrario a las argumentaciones expuestas en el proveído sancionador, no se puede entender cumplido el acto de notificación con la comunicación librada en su momento, pues, recuérdese, se trata de la providencia en virtud de la cual el incidentado tiene la oportunidad de dar las explicaciones relacionadas con el incumplimiento de las órdenes dadas en un fallo de tutela, teniendo la posibilidad de aportar o solicitar la práctica de pruebas y, bajo ese entendido, lo procedente era contar con la notificación en forma personal.
Omisión de tal magnitud que, en este caso, condujo a que el Dr. Juan David Arteaga, no se enterara del trámite incidental, lo cual le generó la imposición de sanciones como la privación de la libertad y multa, sin que se le haya otorgado la oportunidad de ejercer su derecho a la defensa en su componente de contradicción. En consonancia con lo anterior, se declarará la nulidad de lo actuado a partir del auto del 17 de abril de 2017, mediante el cual se dispuso la apertura del incidente de desacato, inclusive.
Por lo tanto, la Sala Penal del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Medellín deberá proceder conforme a lo expuesto y notificar en forma personal al incidentado: presunto responsable de dar cumplimiento al fallo de tutela del 4 de noviembre de 2015. En mérito de lo expuesto, la Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Penal,
RESUELVE
PRIMERO: DECLARAR la NULIDAD de lo actuado por la Sala Penal del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Medellín dentro del incidente de desacato promovido por ALBA NELLY PRÉSIGA SERNA, a partir del auto del 17 de abril de 2017, inclusive, dejando con plena validez las pruebas practicadas, con arreglo a lo expuesto en la parte motiva de este proveído.
SEGUNDO: Devolver las diligencias al Tribunal de origen, para que proceda conforme a lo ordenado en esta providencia. Notifíquese y Cúmplase GUSTAVO ENRIQUE MALO FERNÁNDEZ EYDER PATIÑO CABRERA LUIS GUILLERMO SALAZAR OTERO 12