CUI 11001221500020220014901 Tutela de 2ª instancia nº 122446 Cindy Jurain Hernández Rojas DIEGO EUGENIO CORREDOR BELTRÁN Magistrado ponente ATP401-2022 Radicación n° 122446 Acta 69. Bogotá, D.C., veinticuatro (24) de marzo de dos mil veintidós (2022). ASUNTO Sería del caso resolver las impugnaciones presentadas por la accionante, Cindy Jurain Hernández Rojas, Eliana Andrea Ramírez Fuentes y Ana Carolina Ramírez Zambrano[footnoteRef:1] contra el fallo proferido el 10 de febrero de 2022, por la Sala Penal del Tribunal Superior de Bogotá, mediante el cual se amparó los derechos fundamentales a la igualdad y a la estabilidad laboral reforzada, presuntamente vulnerados por el Consejo Seccional de la Judicatura de Bogotá, el Juzgado 59 del Circuito Administrativo de Bogotá y el Consejo Seccional de la Judicatura de Bogotá – Unidad de Carrera; de no ser porque se advierte una causal de invalidación del trámite. [1: Las dos últimas en sus calidades de integrantes de la lista de elegibles para el cargo de profesional universitario grado 16 de los juzgados administrativos de Bogotá.]
ANTECEDENTES HECHOS Y FUNDAMENTOS Los sucesos que motivaron la solicitud de amparo constitucional y las pretensiones del demandante, fueron reseñados por el A quo de la forma como sigue: La señora CINDY JURAIN HERNÁNDEZ ROJAS informa que fue vinculada el 31 de mayo de 2016, en provisionalidad, como Profesional Universitaria Grado 16 en el Juzgado 59 Administrativo del Circuito de Bogotá. El 30 de septiembre de 2021 le fue practicado un examen de “Gonadotropina coriónica”, a través del cual se estableció su estado de gestación. Para los días 23 de octubre, 4 de noviembre y 18 de noviembre de 2021, se le practicaron ecografía por las que se le informó, entre otras cosas, que era un embarazo gemelar; sin embargo, en uno de los sacos vitelinos se observó feto sin embriocardia y sin flujo sanguíneo, y se reportó embarazo de alto riesgo.
Indica haber informado todo lo anterior a su jefe directo, quien desde el 10 de octubre de 2021 tenía conocimiento de su estado de embarazo, así como a la Dirección de Talento Humano. El 11 de octubre, el entonces titular del juzgado presentó derecho de petición solicitando información sobre si el cargo que ella ostentaba debía ser excluido de la lista de vacantes que debe ser presentada, en atención a su condición de embarazo; petición que fue radicada bajo el núm. EXDESAJBO21-59122; sin embargo, no han recibido respuesta de fondo, ya que fue redireccionada a la Unidad de Administración de Carrera Judicial del Consejo Superior de la Judicatura.
El 2 de diciembre presentó petición a la Dirección Ejecutiva de Administración Judicial, para solicitar la exclusión del cargo de la lista de empleos vacantes del cargo de profesional universitaria grado 16, hasta que se proveyeran todas las vacantes en la ciudad de Bogotá; sin embargo, no ha recibido respuesta alguna. El 1° de diciembre de 2021, el Consejo Seccional de la Judicatura de Bogotá publicó el formato de opción de sedes para la convocatoria No. 4 del acuerdo No. CSBTA17-556 de 2017, allí, reportó dos vacantes para el cargo de profesional universitario grado 16 para el Juzgado 59 Administrativo de Bogotá. Finalmente, como ejemplo, presenta una situación similar al interior del Juzgado 51 Administrativo de Bogotá, en el cual el Consejo Seccional de la Judicatura excluyó de la lista de vacantes disponibles en Bogotá el cargo de la profesional universitaria grado 16, que también se encuentra en provisionalidad.
Solicitó como medida provisional que se ordene al Juez 59 Administrativo abstenerse de nombrar en el cargo que ocupa a alguno de los aspirantes de la lista de elegibles, hasta que no se decida de fondo la acción de tutela. DEL FALLO RECURRIDO La Sala Penal del Tribunal Superior de Bogotá, mediante sentencia de 10 de febrero de 2022 amparó el derecho a la estabilidad laboral reforzada y dispuso: Ordenar la suspensión del trámite de nombramiento en propiedad en el cargo de profesional universitario grado 16 que, actualmente, ocupa la señora CINDY JURAIN HERNÁNDEZ ROJAS en el Juzgado 59 Administrativo del Circuito de Bogotá, hasta que finalice la etapa de gestación y se produzca el nacimiento del hijo/hija de la accionante.
Para llegar a la anterior conclusión indicó la Sala que Cindy Jurain Hernández Rojas está vinculada en provisionalidad en un cargo que debe proveerse en propiedad, conforme a la lista de elegibles que fue debidamente notificada y enviada por el Consejo Seccional de la Judicatura de Bogotá al Juzgado 59 Administrativo del Circuito Judicial de Bogotá, siendo ella conformada de manera legal por quienes tienen interés en dicho cargo.
Que igualmente, es claro que el titular del Juzgado en mención, conforme era su deber, informó mediante correo electrónico calendado el 11 de octubre de 2021, a la Oficina de Talento Humano de la Dirección Ejecutiva Seccional de Administración Judicial de Bogotá, el estado de embarazo de la empleada. Que además la accionante el 2 de diciembre de 2021 presentó derecho de petición ante la Dirección Ejecutiva Seccional de Administración Judicial de Bogotá, solicitando se excluyera su cargo de la lista de elegibles, fecha en la cual ya se habían publicado las listas en la página web de la Rama Judicial.
Luego entonces el Tribunal realizó un juicio de ponderación entre los derechos de estabilidad laboral reforzada de la accionante, como madre gestante y, por otro lado, de quien optó para ocupar dicho cargo en carrera, lo que le arrojó como resultado el deber de privilegiar a la madre, dado que la afectación al postulante del cargo en propiedad es temporal y correspondería a la postergación de su nombramiento hasta cuando se levante la salvaguarda de la gestante.
DE LA IMPUGNACIÓN Fue promovida por la accionante, Cindy Jurain Hernández Rojas, quien se mostró inconforme con el alcance de la orden dada, pues, a su juicio se debió conceder el amparo otorgado hasta que se culmine la licencia de maternidad, no hasta el nacimiento del bebé, toda vez que en esa lógica quedaría desprotegido. En sustento de lo anterior, colocó de presente la sentencia de la Corte Constitucional SU– 075 de 2018, en la medida que allí se dejó por establecido que la condición de embarazo impone dos obligaciones a cargo del Estado: la especial protección de la mujer embarazada y lactante −sin distinción−, y un deber prestacional que consiste en otorgar un subsidio cuando esté desempleada o desamparada.
En este sentido, se trata de una protección general para todas las mujeres gestantes. Finalmente destacó que existen unos motivos que podrías dar lugar a la nulidad del trámite de tutela, pues, aunque en auto de 28 de enero de 2022, se avocó conocimiento del presente asunto y se ordenó vincular a los integrantes de la lista de elegibles para el cargo de profesional universitario grado 16, éstos nunca fueron noticiados, por lo que no tuvieron conocimiento de las presentes diligencias, sino hasta que se profirió sentencia de primera instancia, tal y como da cuenta las actuaciones reportadas en el expediente digital.
Y que, la solicitud probatoria que efectuó en el escrito de la demanda, nunca fue resuelta, pesé a que con ella se pretendía demostrar la vulneración de su derecho a la igualdad por parte del Consejo Seccional de la Judicatura de Bogotá, por lo que solicitó se emita pronunciamiento sobre este aspecto. A su vez, impugnó el fallo de tutela Eliana Andrea Ramírez Fuentes, quien se presentó como integrante de la lista de elegibles con la que se busca proveer los cargos de profesional universitaria grado 16 de los juzgados administrativos de Bogotá, y postulante al Juzgado 59 Administrativo del Circuito de Bogotá, quien solicitó la revocatoria del fallo dado que no fue notificada del auto admisorio, motivo por cual, considera que la actuación debe rehacerse, para garantizar los derechos de los participantes en la convocatoria.
Por su parte, Ana Carolina Ramírez Zambrano, también integrante de la lista de elegibles en mención, se opuso a la sentencia de tutela de primer grado y solicitó se modifique la orden sin afectación de quienes optaron por un cargo publicado o, en su defecto se niegue la tutela presentada por la actora. Lo anterior dado que la Corte Constitucional fijó las pautas en la sentencia SU– 075 de 2018, en el sentido de indicar que el último cargo a proveerse entre quienes lo hayan ganado en concurso deberá ser el de la mujer embarazada y cuando ello se cumpla, deberá pagarse a la mujer embarazada la protección consistente en el pago de prestaciones que garanticen la licencia de maternidad; la cual, estima, debió ser la solución al caso.
CONSIDERACIONES La Sala decretará la nulidad de lo actuado porque no se integró en debida forma el contradictorio, toda vez que a pesar que en el auto admisorio de la tutela de fecha 28 de enero de 2022 se dispuso la vinculación de los integrantes de la lista de elegibles para el cargo de profesional universitario grado 16 de los juzgados administrativos de Bogotá, lo cierto es que no se realizó comunicación alguna dirigida a ese propósito.
Lo anterior es así dado que al examinar el archivo digital obrante en el expediente nombrado como “ 5. Comunica auto y medida provisional” en el listado de correos destinatarios de esa información no se evidencia uno que de cuenta del enteramiento de los integrantes de la lista de elegibles. Sobre la importancia del acto de notificación, de los artículos 16 del Decreto 2591 de 1991 y 5º del Decreto 306 de 1992, surge como requisito de procedimiento que tanto la iniciación, como las decisiones adoptadas en el «(…) trámite de una acción de tutela se deberán notificar a las partes o a los intervinientes.
Para este efecto, son partes la persona que ejerce la acción de tutela y el particular, la entidad o autoridad pública contra la cual se dirige la acción de tutela». Adicionalmente, es obligación del «(…) juez velar porque de acuerdo con las circunstancias, el medio y la oportunidad de la notificación aseguren la eficacia de la misma y la posibilidad de ejercer el derecho de defensa».
La necesidad de enterar a todos los demandados de la acción instaurada en su contra, y a los terceros que puedan resultar perjudicados con el fallo, dimana del mandato legal y de la doctrina constitucional. Ésta, por ejemplo, mediante pronunciamiento CC T-293/94, ha establecido que: (…) Una vez formulada la petición de tutela debe iniciarse el procedimiento correspondiente y el juez debe buscar –con miras a la garantía del debido proceso— que se notifique, acerca de la acción instaurada, a aquél contra quien ella se endereza.
Así lo ha dispuesto el Decreto 2591 de 1991 en su artículo 16. Y ha agregado que: El objeto de tal notificación es el de asegurar la defensa de la autoridad o del particular contra quien actúa el peticionario y la protección procesal de los intereses de terceros que puedan verse afectados con la decisión. En cuanto alude específicamente a la persona sindicada de violar o amenazar derechos fundamentales, debe tener la oportunidad de dar sus razones e inclusive de desvirtuar lo afirmado en su contra.
Reitera la Corte que, cuando se establezca sin lugar a dudas que la sentencia de tutela ha sido proferida por el juez sin hacer el menor esfuerzo por facilitar el acceso del demandado a la actuación procesal para los fines de su defensa, es decir, cuando el fallador ha preferido conformarse con conocer tan solo una de las versiones –la de la parte actora-, sin cuidarse de procurar el conocimiento de lo que tenga que decir aquel contra quien se actúa, hay una clara violación al debido proceso y la consecuencia de ella no puede ser otra que la nulidad de lo que, sobre la base de ese vicio, se ha adelantado procesalmente.
Es así como, la actuación surtida en primera instancia comporta un claro defecto procedimental, por lo que no sobreviene alternativa distinta que decretar la nulidad de lo actuado por el a-quo, a fin de que se tramite y profiera la decisión que corresponda con respeto de las garantías fundamentales incoadas, esto es, habiéndose comunicado de la tutela a los integrantes de la lista de elegibles para el cargo de profesional universitario grado 16 de los juzgados administrativos de Bogotá. Teniendo en cuenta que el motivo de invalidación se generó no con el auto admisorio, sino al momento de notificarlo, permanecen incólume las pruebas e informes ya rendidos por las partes efectivamente vinculadas, como también se mantiene vigente la medida cautelar dictada en auto separado del 28 de enero de 2022.
En mérito de lo expuesto, la Sala Penal de la Corte Suprema de Justicia – Sala de Decisión de Tutelas No. 3,
RESUELVE
PRIMERO: DECRETAR LA NULIDAD de lo actuado por la Sala Penal del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Bogotá, a partir de la notificación del auto admisorio de la demanda de tutela, con excepción de las pruebas practicadas o aportadas, las que conservarán su validez.
SEGUNDO: En consecuencia, vuelvan las diligencias a la citada Sala para que provea lo necesario de acuerdo con lo reseñado en esta decisión. Notifíquese y cúmplase. DIEGO EUGENIO CORREDOR BELTRÁN MYRIAM ÁVILA ROLDÁN GERSON CHAVERRA CASTRO Nubia Yolanda Nova García Secretaria 10