Radicación N°. 103626 WILSON JAVIER RINCÓN COCA Primera Instancia EUGENIO FERNÁNDEZ CARLIER Magistrado ponente ATP383-2019 Radicación N. 103626 Acta 64 Bogotá, D. C., doce (12) de marzo de dos mil diecinueve (2019). 1. Decide la Sala sobre la admisibilidad de la demanda de tutela entablada por WILSON JAVIER RINCÓN COCA, contra la Sala de Penal del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Bogotá, por la presunta trasgresión de sus derechos fundamentales al debido proceso y acceso a la administración de justicia, dentro del proceso penal que se adelantó en su contra por los punibles de cohecho por dar u ofrecer y falsedad material en documento público.

Del escrito de tutela, la doctora Claudia Cenith Villalba, quien afirma actuar en calidad de apoderada del accionante, considera lesionados sus derechos, ya que la citada autoridad judicial incurrió en una vía de hecho en la sentencia condenatoria de segunda instancia proferida el 16 de mayo de 2018, por cuanto la conducta punible de cohecho por dar u ofrecer por la cual fue sentenciado WILSON JAVIER RINCÓN COCA, exige un sujeto activo calificado, esto es, la calidad de servidor público, sin que en efecto, el prenombrado haya ostentado la misma.

En sustento de ello señaló que, la anterior situación evidencia la ausencia de una debida valoración de las pruebas practicadas en el curso del juicio oral, razón por la que solicita el amparó de sus derechos fundamentales y, en consecuencia, se ordene la revisión de la sentencia emitida por la Sala Penal del Tribunal accionando. 2. La Sala de Casación Penal de la Corte Suprema de Justicia, el 5 de diciembre de 2018, radicado 53161, inadmitió la demanda de casación interpuesta por la defensa de WILSON JAVIER RINCÓN COCA, contra la sentencia de segundo grado emitida el 16 de mayo de 2018 por la Sala Penal del Tribunal Superior de Bogotá, que confirmó la proferida el 28 de febrero de 2018 por el Juzgado Treinta y Ocho Penal del Circuito de la misma ciudad, que lo condenó a las penas principales de prisión por sesenta y cuatro (64) meses, multa de setenta (70) salarios mínimos legales mensuales e inhabilitación para el ejercicio de derechos y funciones públicas por ochenta y cinco (85) meses, al hallársele autor responsable de los delitos de falsedad material en documento públic o y cohecho por dar u ofrecer [footnoteRef:1], que se censura. [1: Información obtenida del sistema siglo XXI.] 3.

Conforme viene de verse y atendiendo a que la presunta apoderada del actor cuestiona la decisión proferida por la Sala Penal del Tribunal Superior de Bogotá, la cual revisó la Sala de Casación Penal de esta Corporación en virtud del recurso extraordinario interpuesto, concluyendo en la inexistencia de causal que hiciera viable el estudio oficioso de la actuación, es claro que resulta involucrada con los hechos puestos de presente en la demanda, máxime cuando en aquella oportunidad la Sala no advirtió algún quebranto a las garantías fundamentales al debido proceso ni el derecho de defensa, como su expresión más consolidada, que permitieran la intervención oficiosa de la Corte.

Al respecto señaló: […] Por ende, las premisas elucubradas por la demandante en el cargo único no se compaginan con esta figura ni con el alcance de la causal de casación en que ampara su reclamo, al plantear una controversia de orden jurídico donde la presunta irregularidad la constituye la diferencia de pareceres con relación a la tipificación del comportamiento desplegado por RINCÓN COCA respecto del soldado Fabián Padilla Quijano. Por contera, la referencia al eventual quebranto del debido proceso solo resulta nominal, en tanto no se explica el modo en que el protocolo legal que antecede la emisión de la sentencia (imputación, acusación, audiencia preparatoria y juicio) fue desconocido o si concurrieron anomalías con la magnitud de afectar dicha decisión, verbi gratia, la vulneración del principio de congruencia o la lesión del derecho de defensa.

Por consiguiente, si se quería demostrar la atipicidad de esa conducta, el sendero adecuado estaba demarcado por la causal primera del artículo 181 de la Ley 906 de 2004, esto es, por vía de evidenciar la violación directa de la ley sustancial, al proponerse una discusión estrictamente jurídica proveniente de un hipotético yerro en la normatividad empleada en el sub examine, como expresamente se alude en el libelo.

En otras palabras, la denuncia se ajusta a la supuesta aplicación indebida del artículo 407 del Código Penal, más que la transgresión a las formas propias del juicio o a las garantías fundamentales de las partes. Esta deficiente postulación incide en la lógica del reproche, puesto que el errado entendimiento del instituto de las nulidades es indicativo de cómo la mera disparidad de criterios, se repite, es la que soporta la petición de la casacionista quien erráticamente invoca la absolución y no la invalidación del vicio enarbolado que, por regla general, es la consecuencia de llegar a prosperar la causal impetrada. 2.2.

De otro lado, en gracia a discusión, aun obviando esta falencia conceptual, resulta infundada la afirmación contenida en la demanda en punto de la no configuración del delito de cohecho por dar u ofrecer por el que se emitió sentencia. Sobre el particular, vale la pena reseñar lo anotado por el Tribunal acerca del tema: « Pues bien, es cierto que Padilla Quijano estaba prestando el servicio militar en el Ejército Nacional, dentro del Batallón en comento, como un soldado; premisas que se desprenden de los testimonios del actual sargento viceprimero Jorge Eliécer Rincón Pérez y del mismo Fabián Padilla.

Ahora bien, esa especial condición suya, mientras perduró, lo convertía en un miembro de la Fuerza Pública, concretamente de las Fuerzas Militares de Colombia, como se desprende del artículo 216 de la Constitución Política de 1991, en concordancia con la Ley 48 de 1993, por la cual se reglamentaba el servicio de reclutamiento y movilización para la época que interesa a este proceso; lo que significa que, para efectos de la ley penal, el último hombre en mención sí era un servidor público, al estar vinculado a la institución castrense.

Además de esa calidad, Fabián Padilla Quijano, fue asignado como soldado estafeta al área de tesorería presidida por el sargento segundo Rincón Pérez, en diciembre de 2010; nombramiento que fue efectuado por el comandante del Batallón y que se prolongó inclusive hasta mayo de 2011, lo que implica que no solo era un servidor público, sino que también tenía un cargo definido como auxiliar de la oficina en comento [ ].

En otras palabras, en el momento en que el acusado le entregaba al auxiliar de tesorería los $80.000 o $100.000 referidos por el agente que cedió a la corrupción, lo invitaba a retardar un acto propio de su cargo, es decir, llevar la nómina al BASER, o a lo sumo, contrario a sus deberes oficiales referidos a actuar con lealtad, buena fe, moralidad y reserva en el manejo de datos sensibles, como se desprende de la norma de normas, que protege el derecho a la intimidad de las personas, así como también promueve la defensa y seguridad nacional; lo que hace que se estructure el delito consagrado en el artículo 407 C.P.».[footnoteRef:2] [2: Cfr. Fl. 26 y s.s sentencia de segunda instancia / anverso Fl. 25 y s.s cuaderno Tribunal. ] Entonces, se advierte que la defensora persiste en desconocer so pretexto de una hermenéutica parcializada basada en normas de carácter administrativo, cómo es indiferente para la configuración del ilícito por el cual se procede que el soldado al que RINCÓN COCA abordó para ofrecerle dinero a cambio de que le permitiera manipular la nómina del Batallón de Policía Militar n.º 15 estuviese cumpliendo con su servicio militar obligatorio, toda vez que el precepto constitucional evocado por el ad quem no hace distinción alguna al señalar a los integrantes del Ejército y la Policía Nacional como miembros de la Fuerza Pública, incluidos los ciudadanos « obligados a tomar las armas cuando las necesidades públicas lo exijan» y, en ese orden, el artículo 20 del Estatuto Punitivo contempla que « para todos los efectos penales, son servidores públicos [ ] los miembros de la fuerza pública [ ]».

Percepción que ha sido acogida por la jurisprudencia, al ratificar que esa condición de sujeto calificado para los delitos que así lo requieran proviene de dicho factor subjetivo-funcional (CSJ SP, 21 Jul. 2010, Rad. 30460), el cual opera respecto de los integrantes del Ejército Nacional (CSJ SP, 22 May. 2003, Rad. 16490), anotándose de manera expresa: «La disposición en cita, como se advierte, considera servidores públicos, “para todos los efectos de la ley penal”, a los miembros de la fuerza pública.

En ese sentido, el libelista se abstuvo de asumir la carga de fundamentación orientada a demostrar que los soldados regulares no hacen parte del estamento militar, así su vinculación con el Estado no revista carácter laboral, conforme la jurisprudencia del Consejo de Estado citada por el propio impugnante. En otras palabras, olvidó que para efectos penales la condición de servidores públicos no la define un vínculo laboral, sino la determinación expresa que al respecto señala el artículo 20 del estatuto punitivo [ ]».

(CSJ AP, 11 Nov. 2009, Rad. 32728) 3. Recapitulando, la censora se aparta de la dialéctica connatural al recurso extraordinario y pretende imponer su postura a través de un escrito de libre confección en el que retorna a un debate que finiquitó con la sentencia de segundo grado, sin que sea la casación un escenario en el que pueda perseverar en una tesis defensiva ya estudiada y descartada, absteniéndose de acreditar yerros trascendentes en las conclusiones que condujeron a ello.

Por tanto, al carecer la demanda del sustento conceptual y argumentativo propio de esta sede, conforme se anunció, será inadmitida, además porque tampoco se observa violación a las garantías fundamentales que conduzca a superar sus defectos, ni se percibe de su contexto que se precise de un fallo para cumplir con alguna de las finalidades del recurso. 4.

Con lo anterior, se entiende que la Sala no solo realizó un análisis de forma sino de fondo al asunto, sin encontrar lesionado derecho fundamental alguna de las partes intervinientes. En estas condiciones, la Sala de Casación Penal de la Corte Suprema de Justicia se encuentra demandada en el presente trámite. 5. En ese orden de ideas, la competencia para conocer y fallar en primera instancia la presente acción constitucional, es de la Sala de Casación Civil, en virtud de lo señalado por el artículo 44 del Reglamento General de la Corte Suprema de Justicia (Acuerdo 006 de diciembre 12 de 2002), razones por la que se dispone remitir de manera inmediata la presente demanda a la citada Corporación. En mérito de lo expuesto, la Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Penal, Sala de Decisión de Tutelas No. 3.

RESUELVE

1. Remitir las diligencias por competencia a la Sala de Casación Civil de la Corte Suprema de Justicia. 2. Comunicar al interesado esta decisión, advirtiéndole que contra la misma no procede recurso alguno. Cúmplase JOSÉ FRANCISCO ACUÑA VIZCAYA EUGENIO FERNÁNDEZ CARLIER PATRICIA SALAZAR CUÉLLAR NUBIA YOLANDA NOVA GARCÍA Secretaria 8 8