Radicación n°. tutela 92060 Jairo Duque Sánchez como agente oficioso de Jhon Jairo Duque Gutiérrez PATRICIA SALAZAR CUÉLLAR Magistrada ponente ATP3818-2017 Radicación n°. 92060 Acta 190 Bogotá D. C., trece (13) de junio de dos mil diecisiete (2017). VISTOS Sería del caso que se pronunciara la Sala sobre la impugnación instaurada por JAIRO DUQUE SÁNCHEZ en calidad de agente oficioso de JHON JAIRO DUQUE GUTIÉRREZ, contra la decisión emitida el 4 de mayo del presente año por la SALA PENAL DEL TRIBUNAL SUPERIOR DE BOGOTÁ, mediante la cual, declaró improcedente el amparo invocado por falta de legitimidad por activa en la tutela formulada contra el EJÉRCITO NACIONAL DE COLOMBIA, la DIRECCIÓN DE RECLUTAMIENTO, el DISTRITO MILITAR No. 3 y el COMANDO DE LA DÉCIMO QUINTA ZONA DE RECLUTAMIENTO, si no fuera porque se observa que contra la determinación de primera instancia no procede la impugnación.

ANTECEDENTES 1. Los hechos señalados en la demanda de tutela fueron sintetizados por la Sala Penal del Tribunal Superior de Bogotá en los siguientes términos: En escrito de acción de tutela, presentado el 17 de abril de los corrientes, el señor DUQUE SÁNCHEZ pide a esta corporación se tutelen los derechos fundamentales de su hijo, ya mayor de edad.

Lo anterior, en consideración a que el agenciado hijo del accionante fue citado en febrero de 2016 para definir su situación militar; de las evaluaciones médica que hiciere el Comando de Reclutamiento y el Distrito Militar número 3 se clasificó a JHON JAIRO DUQUE GUTIÉRREZ como NO APTO para prestar el servicio, razón por la que iniciaron los respectivos trámites para pagar el costo de la libreta militar y así solventar la situación. No obstante, no han podido culminar las aludidas diligencias toda vez que, dadas las diferentes vicisitudes que se han presentado con el sistema informático del Ejército Nacional de Colombia, no le ha sido liquidado el mencionado documento.

Como consecuencia de lo anterior, JHON JAIRO DUQUE GUTIÉRREZ realizó una solicitud escrita a la Dirección de Reclutamiento y Control de Reservas para que le sea resuelta su situación militar ya que, en su opinión, no tuvo la culpa en el proceso que el Distrito Militar número 3 lleva internamente; máxime, indica el joven, si se tiene en cuenta la enfermedad crónica que lo aqueja y que ya hace «vida conyugal en unión libre» con la pareja de él. 2.

El 4 de mayo del presente año, la Sala Penal del Tribunal Superior de Bogotá declaró improcedente el amparo solicitado por JAIRO DUQUE SÁNCHEZ, por falta de legitimidad en la causa por activa, toda vez que no acreditó la calidad de agente oficioso respecto de JHON JAIRO DUQUE GUTIÉRREZ. 3. El auto en mención, fue objeto de impugnación por el accionante DUQUE SÁNCHEZ.

CONSIDERACIONES Seria del caso que la Sala se pronunciara sobre la impugnación interpuesta por el accionante contra la determinación de la Sala Penal del Tribunal Superior de Bogotá que «declaró improcedente» el amparo solicitado por falta de legitimidad en la causa por activa de JAIRO DUQUE SÁNCHEZ, sino fuera porque se observa que contra dicho auto no procede la impugnación, la cual fue concedida de manera errónea.

Sobre el particular, se tiene que de conformidad con lo establecido en el artículo 31 del Decreto 2591 de 1991, la impugnación procede contra el fallo de tutela que decide de fondo el asunto y ello habilita al juez de segunda instancia para pronunciarse sobre la inconformidad del recurrente, relativa a la afectación o no de los derechos fundamentales alegados.

Además, debe recordar la Sala que, como lo dispone el Código de Procedimiento Civil en su artículo 302 y lo reitera el Régimen General del Proceso en el 278, son las sentencias y sólo las que reúnen las condiciones allí contempladas, las que, en ilación con el artículo 33 del Decreto 2591 de 1991, deben ser remitidas a la Corte Constitucional para su eventual revisión, por lo que en el caso concreto erró el Tribunal Superior de Bogotá al declarar improcedente el amparo invocado por JAIRO DUQUE SÁNCHEZ, a pesar de no cumplirse con uno de los requisitos de procedencia de la acción constitucional.

Ahora, revisada la determinación del A quo, se evidencia que la Sala Penal del Tribunal Superior de Bogotá no analizó de fondo el asunto sometido a su conocimiento, toda vez que se limitó a señalar que DUQUE SÁNCHEZ carecía de legitimidad en la causa por activa para actuar en calidad de agente oficioso de su hijo JHON JAIRO DUQUE GUTIÉRREZ, mayor de edad.

De manera que, al concluir dicha situación, lo adecuado no era, como erróneamente lo hizo, «declarar improcedente» el amparo, sino rechazar la solicitud y devolverla a DUQUE SÁNCHEZ, decisión contra la que no procede la impugnación. En relación con dicha situación, esta Corporación se pronunció en providencia STP- del 29 de agosto de 2013, Rad. 68.795 en los siguientes términos: “2.

En tales condiciones, como ha reiterado la Corte en sus distintas Salas, es improcedente la impugnación o el recurso interpuesto por el accionante (…), puesto que en el marco de la acción de tutela únicamente están previstos como medios de controversia o de control, la impugnación para el fallo y la consulta para el auto que impone sanciones por desacato a lo ordenado por el Juez Constitucional, según se infiere sin dificultad de los artículos 31 y 52 del Decreto 2591 de 1991, respectivamente”.

“3. No desconoce la Sala que el derecho a la impugnación constituye una de las formas inherentes a todo procedimiento, a la vez que materializa el derecho de defensa y el principio de las dos instancias, y que, en fin, se vincula a la satisfacción del debido proceso al que en manera alguna se sustrae la acción de tutela, ya que el artículo 29 de la Constitución Política extiende su ámbito a todas las actuaciones judiciales y administrativas”.

“No obstante, en punto del derecho a impugnar o garantía de la doble instancia, por previsión del Decreto 306 de 1992 (Reglamentario del Decreto 2591 de 1991), la acción de tutela se remite a los principios que reglamentan el asunto en el Código de Procedimiento Civil, de acuerdo con los cuales únicamente son susceptibles de impugnación las providencias que la ley expresamente menciona”.

“En ese orden de ideas, tratándose de la acción consagrada en el artículo 86 de la Carta, no es procedente la impugnación contra autos proferidos en su trámite, sino exclusivamente contra la sentencia que resuelve sobre el fondo del asunto en primera instancia, como lo estipula el artículo 31 del Decreto 2591 de 1991”.(Subrayas fuera del texto).

Así las cosas, como la determinación del 4 de mayo de 2017, no es una sentencia de tutela sino un auto contra el que no procede ningún recurso, la Sala se abstendrá de tramitar la impugnación interpuesta por JAIRO DUQUE SÁNCHEZ. En mérito de lo expuesto, LA CORTE SUPREMA DE JUSTICIA, SALA DE CASACIÓN PENAL – SALA DE DECISIÓN DE ACCIONES DE TUTELA No. 3, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la Ley, RESUELVE 1°.

ABSTENERSE DE TRAMITAR la impugnación presentada por JAIRO DUQUE SÁNCHEZ, contra el auto del 4 de mayo de 2017, proferido por la Sala Penal del Tribunal Superior de Bogotá, de conformidad con lo expuesto en la parte considerativa de la presente decisión. 2°. DEVOLVER el expediente al Tribunal de origen. 3°. NOTIFICAR esta providencia de conformidad con el artículo 16 del Decreto 2591 de 1991. 4°.

Contra esta decisión no procede recurso alguno.

NOTIFÍQUESE y CÚMPLASE JOSÉ FRANCISCO ACUÑA VIZCAYA EUGENIO FERNÁNDEZ CARLIER PATRICIA SALAZAR CUÉLLAR NUBIA YOLANDA NOVA GARCÍA Secretaria � Folios 62 a 63 de la actuación. � Folio 62 y ss ibídem. � Folio 73 y ss ib. � “Artículo 31. Impugnación del fallo. Dentro de los tres días siguientes a su notificación, el fallo podrá ser impugnado por el Defensor del Pueblo, el solicitante, la autoridad pública o el representante del órgano correspondiente, sin perjuicio de su cumplimiento inmediato.

Los fallos que no sean impugnados serán enviados al día siguiente a la Corte Constitucional para su revisión”. � Decisión en la que reiteró lo dicho en autos de 6 de agosto de 2007, Sala de Decisión de Tutelas C.S.J. T-32289 y del 29 de mayo de 2012, Rad. 60.407. 8