Consulta – Incidente de desacato n.° 92.407 Blanca Seicena García García Eyder Patiño Cabrera Magistrado Ponente ATP3797-2017 Radicación n.° 92.407 Acta 185 Bogotá, D. C., ocho (8) de junio de dos mil diecisiete (2017) ASUNTO Sería del caso resolver la consulta de la providencia proferida el 18 de mayo de 2017, en virtud de la cual la Sala Penal del Tribunal Superior de Buga sancionó al Director de Sanidad del Ejército Nacional –Brigadier General Germán López Guerrero-, con 1 día de arresto y multa de 1 salario mínimo legal mensual vigente, dentro del incidente de desacato promovido por Blanca Seicena García García, de no ser porque se percibe una causal de nulidad que invalida lo actuado.

ANTECEDENTES 1. Hechos y fundamentos de la acción 1.1. Mediante fallo de tutela del 2 de agosto de 2016, la Sala Penal del Tribunal Superior de Buga tuteló el derecho a la salud de Blanca Seicena García García por hechos y fundamentación que en el mismo proveído fueron resumidos así: (…) En efecto, se observa que dicha señora padece "ENCEFALOPATÍA HIPOXICO ISQUEMICA POSTERIOR, TRIPLEJIA ESPASTlCA, DESNUTRICIÓN y OSTEOPOROSIS CON DEPENDENCIA TOTAL ", y requiere tratamiento médico, medicamentos y servicios que la Dirección de Sanidad del Ejército Nacional le venía prestando en la ciudad de Bogotá, pero desde que se trasladó a vivir a la ciudad de Tuluá no se los prestan; su médico tratante dispuso se le entregara: "BACLOFENO 10 Mg 180, BISACODILO 5 Mg 60 pastillas, LACTULOSA 1 sobre diario 60, ZINC+MULTIVITAMINAS S.M.N.F granulado para suspensión oral 60, UREA 0.4 crema tópica para lubricar la piel 2 cajas, ALUMINIO HIDRÓXIDO + MAGNESIO HIDRÓXIDO + SEMITECONA 4 tarros, PAÑALES DESECHABLES TALLA M 180 bimensuales, SULFACETAMIDA SODICA 10-15% solución oftalmológica, ENSURE suspensión oral 4 tarros, consulta médica domiciliaria mensual, terapia física, ocupacional y de lenguaje 2 veces por semana, enfermería domiciliaria 24 horas y Hemograma y Uroanálisis mensual” su médico tratante del Hospital Militar Regional de Occidente en consulta realizada el 23 de febrero de 2016 dejó como observaciones que "POR ANTECEDENTES Y ESTADO ACTUAL DE PTE ESTA DEBE CONTINUAR CON IGUAL PRESTACION DEL SERVICIO QUE VENIA RECIBIENDO EN BOGOTA AHORA QUE VIVE EN TULUA..

HOME CARE CUIDADO DE ENFERMERIA… T FISICA OCUPACIONAL y DE LENGUAJE… TTO ANOTADO IGUAL… SUPLEMENTO NUTIRCIONAL CN ENSURE IGUAL… EN OTRAS PALABRAS DEBE RECIBIR IGUAL ATENCION… IGUAL NUTRICION E IGUAL MEDICAMENTOS QUE VENIA RECIBIENDO EN BOGOTA AHORA QUE VIVE EN TULUA". Teniendo en cuenta el artículo 9 de la Ley 352 de 1997, donde entre otras cosas establece que "el Dirección General de Sanidad Militar como una dependencia del Comando General de las Fuerzas Militares cuyo objeto será administrar los recursos del Subsistema de Salud de las Fuerzas Militares e implementar las políticas, planes y programas que adopte el CSSMP y el Comité de Salud de las Fuerzas Militares", y el artículo 14 de la misma ley donde deja claro que "el Ejército Nacional, la Armada Nacional y la Fuerza Aérea serán las encargados de prestar los servicios de salud en todos los niveles de atención a los afiliados y beneficiarios ", es claro que la obligación de prestar los servicios de salud que requiere la actora está en cabeza de la Dirección de Sanidad del Ejército Nacional, máxime cuando de las historias clínicas y las ordenes medicas", se desprende que es dicha entidad la que ha venido autorizando, entregando y prestando los servicios de salud que requiere la señora Blanca Seicena García García. Si bien el Teniente Coronel WILLIAM FERNANDO CAICEDO BENAVIDEZ -Comandante del Batallón Palacé- manifestó que mediante oficio del 26 de julio de 2016 "la Dirección del Establecimiento de Sanidad Militar No 3009 con sede en la unidad táctica, citó" a la accionante para que se presente el 1 de agosto de 2016 a las 14:00 horas en el dispensario de esta Unidad con el fin de realizar las coordinaciones pertinentes para efectos del tratamiento, medicamentos y demás atenciones que requiere" la señora Blanca Seicena García García, tales afirmaciones demuestran que aún continúa omitiendo prestar los servicios de salud que requiere dicha señora.

Así las cosas es innegable que la entidad accionada está en mora de brindar a la señora Blanca Seicena García García el servicio de salud que necesita, a la cual parece no importarle la salud de sus afiliados, dado que ni siquiera se pronunció frente a la acción de tutela, sometiéndolos a demoras injustificadas mientras las afecciones en su salud que padecen avanzan sin remedio alguno. En consecuencia, dicho cuerpo colegiado ordenó: (…)

SEGUNDO: ORDENAR al representante de la Dirección de Sanidad del Ejército Nacional, que dentro de las cuarenta y ocho (48) horas contadas a partir de la notificación del presente fallo, si aún no lo ha hecho, ordene lo pertinente para que se entregue a la señora Blanca Seicena García García los servicios y medicamentos que le venían prestando en la ciudad de Bogotá tales como;

"BACLOFENO 10 Mg 180, BISACODILO 5 Mg 60 pastíllas, LACTULOSA 1 sobre diario 60, ZINC+MUL TlVITAMIN/1S S.M.N.F qranulado para suspensión oral 60, UREA 0.4 crema tópica para lubricar la piel 2 Cájas, ALUMINIO HIDRÓXIDO + MAGNESIO HIDRÓXIDO + SEMITECONA 4 tarros, PAÑALES DESECHABLES TALLA M 180 bimensuales, SULFACETAMIDA SODICA 10-15% solución oftalmológica, ENSURE suspensión oral 4 tarros, consulta médica domiciliaría mensual, terapia ocupacional y de lenguaje 2 veces por semana, enfermería domiciliaria 4 horas hemograma y Uroanálisis mensual también para que se le brinde tratamiento integral respecto a las afecciones que padece "ENCEFALOPATIA HIPOXICO ISQUEMICA, TRIPLEJIA ESPASTICA, DEPENDENCIA TOTAL, DESNUTRICIÓN Y OSTEOPOROSIS. 1.2.

García García promovió incidente de desacato al determinar que una vez vencido el término para el acatamiento de la orden de tutela, ello no se ha presentado. TRÁMITE DEL INCIDENTE 1. El 5 de mayo de 2017, la Sala Penal del Tribunal Superior de Buga ordenó la apertura del incidente de desacato contra el Director de Sanidad del Ejército Nacional que fue notificada por correo electrónico.

LA DECISIÓN MATERIA DE CONSULTA La Sala Penal del Tribunal Superior de Buga sancionó al Director de Sanidad del Ejército Nacional, Brigadier General Germán López Guerrero con 1 día de arresto y multa de 1 salario mínimo legal mensual vigente, al estimar que, no ha cumplido la orden impartida en el fallo del 2 de agosto de 2016. CONSIDERACIONES 1.

De conformidad con lo establecido en el artículo 52 del Decreto 2591 de 1991, la competencia para conocer de la consulta de la sanción impuesta en el incidente de desacato, radica en cabeza de esta Sala como superior jerárquico del Tribunal Superior de Buga. 2. Sería del caso resolver el grado jurisdiccional de consulta contra la sanción impuesta en el incidente de desacato seguido contra el Director de Sanidad del Ejército Nacional dispuesta mediante auto del 18 de mayo de 2017 por la Sala Penal del Tribunal Superior de Buga, si no fuera porque se advierte configurada una causal de nulidad insubsanable dentro de la actuación. Para tal efecto, debe recordarse que la Corte en proveídos CSJ STL, 15 de may. 2012 rad.60509, reiterada en la CSJ STP, 14 may. 2013, rad. 66625, CSJ ATP753-2014, 19 feb. 2014, rad. 72053, CSJ STP 9531-2015, 21 jul. 2015, rad. 80397, y CSJ ATP 3629-2016, 7 de jun. 2016, rad. 86132, entre otras, ha precisado: (…) 7.1.1 Notificación de la apertura del incidente Las providencias que se dicten en el marco de la acción de tutela, dispone el art. 16 del Decreto 2591 de 1991, se notificarán a las partes o intervinientes, por el medio que el juez considere más expedito y eficaz.

Para este efecto, añade el art. 5° del Decreto 306 de 1992, el juez velará por que, de acuerdo con las circunstancias, el medio y la oportunidad de la notificación aseguren la eficacia de la misma y la posibilidad de ejercer el derecho de defensa. En consonancia con dichas normas, la jurisprudencia constitucional ha clarificado que, en la acción de tutela, la garantía del derecho defensa depende de la efectividad de la notificación. Al respecto, se lee en la sentencia T-459/03: Es claro que las personas tienen derecho a saber que contra ellas se ha iniciado una tutela y a conocer los fallos que se adopten al resolver el caso concreto, pues durante el trámite de la acción el debido proceso debe observarse y, en caso contrario, habría lugar a decretar una nulidad o, en el evento de que ese procedimiento ya hubiese concluido, a iniciar otra acción con el fin de restablecer el derecho violado.

Esa notificación, como las de las demás providencias que se dicten en el curso del proceso, ya lo ha señalado la ley (art. 30 del Decreto 2591 de 1991) y reafirmado por la Corte, no requiere ser personal, pues se puede hacer por telegrama o por otro medio que resulte ser expedito y que, en el caso de la sentencia, asegure su cumplimiento.

Incluso aun en el evento en que dicha notificación no se realice por parte del juez, pero la persona llamada a cumplir el fallo se acerque al despacho y se notifique por conducta concluyente -la cual constituye una forma de notificación subsidiaria-, lo cierto es que ese propósito de la notificación, cual es hacerle conocer a las partes sobre el contenido de lo decidido y darles la posibilidad de defensa y de controvertir, se ha satisfecho.

Inclusive, refiriéndose a los autos de apertura y decisión del incidente por desacato, la referida Corte señaló que no es necesaria la notificación personal, sino únicamente la comunicación al incumplido de las determinaciones adoptadas. (Negrilla fuera de texto) (Cf. CC T-343 de 2011) Entonces, aun cuando no se requiere que la notificación de las decisiones adoptadas en el trámite de desacato sea personal, sí es indispensable que las comunicaciones emitidas para el efecto, le sean efectivamente enteradas al interesado o incumplido, pues es a él directamente a quien le asiste interés en conocer las resultas del trámite, siendo un requisito ineludible para garantizar el ejercicio de derecho de contradicción y la defensa.

Y es que el incidente de desacato es un trámite judicial reglamentado dentro del cual se debe respetar el debido proceso, aplicando los preceptos que lo rigen, dando curso a los pasos esenciales que lo componen e integrando el contradictorio con todas las personas que tuviesen legitimación en la causa por activa y pasiva, según el caso. Dicho incidente participa de la naturaleza de los procedimientos judiciales aunque la acción de tutela sea básicamente informal, al punto que inclusive es factible incurrir en causales de procedibilidad cuando se desconoce su esencia, como lo sentó la Corte Constitucional (Cf. entre otras, T-421 de 2003).

Resulta de especial relevancia que la persona llamada a responder en desacato, sea enterada de la totalidad del diligenciamiento, y que los medios utilizados para el efecto adviertan sin margen de duda que es a él directamente a quien se convoca para responder en el trámite, en tanto las consecuencias que se derivan de una eventual sanción son producto de una responsabilidad subjetiva, las cuales incluso pueden llegar a restringir la libertad personal.

En este caso, luego de verificar el trámite efectuado durante el incidente de desacato promovido por Blanca Seicena García García, observa la Sala que el sancionado Brigadier General Germán López Guerrero no fue debidamente vinculado al trámite incidental, pues se omitió enterarlo de forma personal del auto que ordenó vincularlo a la actuación de fecha 5 de mayo de 2017.

A pesar que su comunicación se intentó por correo electrónico «juridicadisan@ejercito.mil.co», no hay constancia de recibido. Además, aunque en oficio del 6 de junio del año que trascurre, la Sala Penal del Tribunal de Buga allegó respuesta del accionado, ello demuestra que no fue notificado a tiempo de la actuación, pues su pronunciamiento es posterior a la sanción, además, tampoco puede desconocerse que alega que era el Director del Establecimiento de Sanidad Militar de Bucaramanga, el llamado a responder por el cumplimiento de la orden de tutela, quien no fue vinculado.

En ese orden, se evidencia que el implicado no fue enterado del diligenciamiento desde su inicio, para que a partir de allí hubiese podido ejercer el derecho de contradicción que le asiste y presentar las razones por las cuales ha incumplido o demostrar lo contrario. En consecuencia, ante la indebida notificación del trámite al incidentado y Director de Sanidad del Ejército Nacional, Brigadier General Germán López Guerrero se aprecia evidente la vulneración al debido proceso en sus componentes de contradicción y defensa, configurándose la causal de nulidad prevista en el numeral 8° del artículo 133 del Código General del Proceso vigente (antes numeral 8° del artículo 140 del C.P.P), la cual refiere que el proceso es nulo «cuando no se practica en legal forma la notificación del auto admisorio de la demanda a personas determinadas (…) que deban ser citadas como partes (…)».

Así las cosas, en aras de subsanarse la indebida notificación referida, la Sala decretará la nulidad de lo actuado a partir del auto del 5 de mayo de 2017, inclusive, a través del cual se dio apertura del incidente de desacato, para que, por consiguiente, se proceda a notificar personalmente del trámite al citado Brigadier General Germán López Guerrero -Director de Sanidad del Ejército Nacional-.

En mérito de lo expuesto, la Sala de Decisión de Tutelas No. 1 de la Sala de Casación Penal de la Corte Suprema de Justicia, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley,

RESUELVE

PRIMERO: DECRETAR LA NULIDAD de lo actuado a partir del auto del 5 de mayo de 2017, inclusive, a través del cual la Sala Penal del Tribunal Superior de Buga dio apertura al incidente de desacato promovido por Blanca Seicena García García, para que, en su lugar, adelante la correspondiente actuación de desacato, siguiendo el debido proceso para lograr el cumplimiento del fallo de tutela del 2 de agosto de 2016.

SEGUNDO: DEVOLVER el expediente a la Sala Penal del Tribunal Superior de Buga.

NOTIFÍQUESE Y CÚMPLASE Eyder Patiño Cabrera Gustavo enrique malo Fernández Luis Guillermo Salazar otero Nubia Yolanda Nova García Secretaria � Folios 11 a 17 cuaderno del Tribunal � Folios 29 y reverso Ibidem � Folios 6 Ibidem � Folio 30 y reverso Ibidem � Folio 30 reverso Ibidem PAGE 7