Tutela 73909 HAROLD GAMBOA VELÁSQUEZ Impedimento República de Colombia Corte Suprema de Justicia CORTE SUPREMA DE JUSTICIA SALA DE CASACIÓN PENAL EUGENIO FERNÁNDEZ CARLIER Magistrado Ponente ATP3794-2014 Radicación nº 73909 (Aprobado mediante Acta nº 218) Bogotá D.C., nueve (9) de julio de dos mil catorce (2014). Procede la Sala a resolver el impedimento presentado por el Magistrado Fernando Alberto Castro Caballero para conocer de la demanda de tutela presentada por el señor HAROLD GAMBOA VELÁSQUEZ, en contra de la Sala Penal del Tribunal Superior de Buga y la Sala de Casación Penal de la Corte Suprema de Justicia. I.
ANTECEDENTES
1. HAROLD GAMBOA VELÁSQUEZ interpone demanda de tutela contra la decisión de 26 de marzo de 2012 a través de la cual la Sala Penal del Tribunal Superior de Buga lo condenó como autor responsable del concurso de delitos de peculado por apropiación dentro del proceso penal radicado bajo el número 2008-00254-00 y la de 17 de julio de 2013 dictada por la Sala de Casación Penal de la Corte Suprema de Justicia (rad. 39336), en cuanto la confirmó. 2.
Su queja constitucional se encuentra fincada en un supuesto defecto sustantivo en el que se incurrió por parte de los funcionarios judiciales demandados al adoptar la decisión de condena con fundamento en «una norma claramente inaplicable al caso concreto», en tanto que por tratarse de un juez de la República el sujeto activo de la conducta, resultaba atípico el delito de peculado por el que fue declarado penalmente responsable. 3.
En ese orden concluye que «es evidente que la Sala Penal de Descongestión del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Buga, ni [sic] la Sala de Casación Penal de la Corte Suprema de Justicia podían condenar por el delito de peculado por apropiación a favor de terceros al ex funcionario tantas veces mencionado, con base en una postura sentada mediante jurisprudencia posterior a la fecha en que éste profirió las sentencias dentro de los procesos ordinarios laborales y que dieron lugar a que se iniciaran las correspondientes investigaciones penales». 4.
Sus pretensiones las encamina a que «1. Se declare que en las providencias que ha [sic] sido materia de esta tutela a HAROLD GAMBOA VELÁSQUEZ se le violó el derecho fundamental al DEBIDO PROCESO y como consecuencia de tal violación, igualmente se le vulneraron los derechos fundamentales a la libertad, a la igualdad frente a la ley, al buen nombre y a la honra. 2.
Que a HAROLD GAMBOA VELÁSQUEZ se le amparen los derechos fundamentales antes mencionados, mediante la declaratoria de nulidad de la sentencia de fecha julio 17 de 2013 proferida por la Sala de Casación Penal de la Corte Suprema de Justicia radicada con el número 39336 por medio de la cual confirmó la sentencia de fecha marzo 26 de 2012 proferida por la Sala Penal de Descongestión del Tribunal Superior de Buga, mediante la cual se condenó a HAROLD GAMBOA VELÁSQUEZ como autor responsable de un concurso de peculados por apropiación a favor de terceros. 3.
Que se disponga que en un término que no puede exceder de 48 horas, la Sala de Casación Penal de la Corte Suprema de Justicia, proceda a sustituir la sentencia proferida por esa Corporacion, con el fin de hacer efectiva la tutela». 5. Al margen de lo anterior, informa el libelista que en anterior oportunidad promovió idéntica acción de tutela ante la Sala de Casación Civil de la Corte Suprema de Justicia, quien mediante auto de 2 de abril de 2014 resolvió no admitir a trámite la misma bajo el argumento de que no procedía la demanda de amparo cuando esta se encontraba dirigida contra una decisión dictada por un órgano judicial de cierre, como lo es la Sala de Casación Penal de la Corte Suprema de Justicia. II.
LA MANIFESTACIÓN DE IMPEDIMENTO 1. Una vez efectuado el reparto de la acción por Sala Plena, los Magistrados de esta Sala de Casación José Luis Barceló Camacho, José Leonidas Bustos Martínez, María del Rosario González Muñoz, Gustavo Enrique Malo Fernández y Luis Guillermo Salazar Otero, en auto de 29 de mayo de 2014[footnoteRef:1] manifestaron su impedimento para conocer de la misma bajo el argumento de haber suscrito la providencia objeto de cuestionamiento constitucional y encontrarse incursos en la causal prevista en el numeral 6º del artículo 56 de la Ley 906 de 2004, motivo por el cual las diligencias fueron remitidas al Magistrado Fernando Alberto Castro Caballero, quien, junto con la Sala de Decisión integrada por los Magistrados Eugenio Fernández Carlier y Patricia Salazar Cuellar, en proveído de 12 de junio de 2014[footnoteRef:2] resolvieron aceptar el impedimento conjunto presentado. [1: Fl. 114 c.o. tutela 1ª instancia.] [2: Fls. 117-121 ibídem.] 2.
En auto de 12 de junio de 2014[footnoteRef:3] el Magistrado Fernando Alberto Castro Caballero avoca el conocimiento de la acción de tutela formulada por HAROLD GAMBOA VELÁSQUEZ contra la Sala Penal de Descongestión del Tribunal Superior de Buga y las Salas de Casación Penal y Civil de esta Corporación, al tiempo que decide vincular al contradictorio al Ministerio de la Protección Social y a los Delegados de la Fiscalía General de la Nación y del Ministerio Público, a quienes ordena correr traslado de la demanda. [3: Fl. 122 y ss.
Ibídem.] 3. El 19 de junio de 2014[footnoteRef:4] el Magistrado Fernando Alberto Castro Caballero se declara impedido para seguir conociendo del asunto, argumentando para el efecto, que si bien es cierto no suscribió la providencia de la cual se discrepa en la demanda de tutela, también lo es que en asuntos similares que han cursado en contra del demandante HAROLD GAMBOA VELÁSQUEZ (radicados 39242, 38832, 39914, 39862, 39206 y 38306) ha manifestado su opinión en el sentido de que «los funcionarios sí mantienen una relación jurídica con los bienes oficiales respecto de los cuales adoptan decisiones, habida cuenta que de una u otra forma, están disponiendo sobre el destino final de los mismos». [4: Fls. 172 y ss.] Por lo anterior considera que al haber manifestado en diferentes pronunciamientos su opinión sobre el tema jurídico planteado en la solicitud de amparo elevada por GAMBOA VELÁSQUEZ, se encuentra incurso en la causal prevista en el numeral 4º del artículo 56 de la Ley 906 de 2004, por lo que solicita ser apartado del conocimiento del proceso.
III. CONSIDERACIONES 1. En el ordenamiento jurídico vigente tiene especial importancia el instituto de los impedimentos en la medida en que se erige como una garantía que les brinda seguridad a los ciudadanos que acuden a los estrados judiciales acerca de la imparcialidad e independencia de los funcionarios que conocen de los asuntos en los cuales se encuentran involucrados.
Correlativa con esa garantía, la ley ha establecido el deber de los funcionarios judiciales de manifestar la concurrencia de algunos de los supuestos de hecho que el legislador ha consagrado taxativamente como motivos de impedimento para que un juez pueda intervenir en un específico asunto. 2. En el asunto sometido a estudio, la circunstancia impeditiva a la que alude el respectivo Magistrado para inhibirse el conocimiento de la acción de tutela promovida contra HAROLD GAMBOA VELÁSQUEZ contra las Salas de Casación Civil y Penal de la Corte Suprema de Justicia y la Sala Penal de Descongestión del Tribunal Superior de Buga, es la consagrada en el numeral 4º del artículo 56 de la Ley 906 de 2004 que establece como causal de impedimento «que el funcionario judicial haya sido apoderado o defensor de alguna de las partes, o sea o haya sido contraparte de cualquiera de ellos, o haya dado consejo o manifestado su opinión sobre el asunto materia del proceso » (negrillas fuera de texto). 3.
De conformidad con la jurisprudencia de esta Sala de Casación, para que se configure la aludida causal de impedimento es necesario: (i) que la opinión o concepto que la origina haya sido dado por fuera del proceso o del marco propio de los deberes funcionales; (ii) que esté referida en concreto al asunto que es materia de estudio; y (iii) que sea vinculante, es decir, que comprometa el recto juicio en la resolución o definición del caso (Cfr. CSJ.
AP. 13 jul. 2005, rad. 23878; AP. 19 nov. 2007, rad. 28756, y AP. 20 ene. 2009, rad. 31041). En efecto, la opinión o concepto anticipado que constituye motivo de impedimento debe ser emitido por fuera del proceso y además de eso debe revestir el carácter de vinculante. Al respecto, ha sido posición reiterada de la Corte aquella según la cual: …[N]o toda opinión o concepto sobre el objeto del proceso origina causal impediente, pues la que adquiere relevancia jurídica en esta materia es la emitida por fuera del proceso y de tal entidad o naturaleza que vincule al funcionario sobre el aspecto que ha de ser objeto de decisión. No es aquella opinión expresada por el juez en ejercicio de sus funciones, exceptuado el evento de ‘haber dictado la providencia cuya revisión se trata’, porque ello entrañaría el absurdo de que la facultad que la ley otorga al juez para cumplir su actividad judicial a la vez lo inhabilita para intervenir en otros asuntos de su competencia, procedimiento que ni la ley autoriza ni la lógica justifica.
(Negrita y subrayas fuera de texto). 4. Aplicado lo anterior al caso objeto de análisis, es evidente que el Magistrado Fernando Alberto Castro Caballero no se encuentra impedido para conocer de la demanda de amparo, toda vez que si bien ha sentado su posición jurídica en otras sentencias que por el delito de peculado se le han dictado al aquí demandante, ello ha sido en ejercicio de su función jurisdiccional y al interior de otras decisiones que no son las que en esta oportunidad ocupan la atención de la Corte en sede de tutela, de manera que su posición teórica frente a un determinado tema de derecho no puede constituir el cimiento sobre el cual se construya una causal de impedimento, máxime cuando la misma debe contraerse al análisis del núcleo del objeto procesal y revestir tal trascendencia que comprometa o adelante un criterio sobre la solución de un problema jurídico, esto es, que haga dudar sobre la imparcialidad del administrador de justicia. Así las cosas, no puede aceptar la Sala la alegada afectación de la imparcialidad producto de esa intervención judicial en procesos ajenos al que hoy es materia de queja, pues es claro, además, que la función judicial implica un ejercicio dialéctico en el cual el funcionario opta por una de varias o muchas posiciones sobre aspectos dogmáticos o jurídicos que son sometidos a su examen (CSJ AP, 8 may. 2013, rad. 41224).
Al respecto dijo la Corte «[p]recisamente, el deber funcional del juez o magistrado pasa por elegir una posición clara y de él se espera -sobra anotar- que en los asuntos similares sometidos a su consideración, siga esa posición, sin que haya ocurrido, ni pueda ocurrir, que se le exija apartarse del conocimiento del asunto porque de antemano se sabe su criterio». 5.
Además en el sub exámine es claro que el concepto jurídico que se aduce como motivo para separarse del conocimiento del asunto, se refirió a procesos penales y por ende a hechos diferentes a los que en la acción de tutela se cuestionan, los cuales se contraen a controvertir las sentencias de primer y segundo grado en donde el aquí demandante fue condenado por el delito de peculado dentro del proceso radicado bajo el número 2008-00254-00 y dentro de las cuales el Magistrado que ahora formula la causal de impedimento, no participó. En tales condiciones y como quiera que en el presente asunto no concurre la causal de impedimento invocada por el Magistrado Fernando Alberto Castro Caballero, se devolverán las diligencias al despacho remitente, para lo de su cargo.
IV. DECISIÓN En mérito de lo expuesto, la Sala de Casación Penal de la Corte Suprema de Justicia, en Sala de Decisión de Tutelas RESUELVE 1. No aceptar el impedimento presentado por el Magistrado Fernando Alberto Castro Caballero para conocer de la demanda de tutela presentada por HAROLD GAMBOA VELÁSQUEZ contra la Sala Penal de Descongestión del Tribunal Superior de Buga y la Sala de Casación Penal de la Corte Suprema de Justicia, en actuación a la que fue vinculada la Sala de Casación Civil de esta Corporación, de conformidad con la motivación que antecede. 2.
Devolver la actuación al despacho del Magistrado Fernando Alberto Castro Caballero, para lo de su cargo. CÚMPLASE EUGENIO FERNÁNDEZ CARLIER PATRICIA SALAZAR CUELLAR NUBIA YOLANDA NOVA GARCÍA Secretaria 2