Tutela 92078 RICARDO FONSECA CRISTANCHO SALA DE DECISIÓN DE TUTELAS N° 2 LUIS ANTONIO HERNÁNDEZ BARBOSA Magistrado ponente ATP3782-2017 Radicación n° 92078 (Aprobado Acta No.185) Bogotá D.C., ocho (8) de junio de dos mil diecisiete (2017). VISTOS: Resuelve la Sala la impugnación interpuesta por la Dirección General de Sanidad Militar, contra la sentencia de tutela proferida el 26 de abril de 2017 por la Sala de Decisión Penal del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Bogotá, que amparó el derecho fundamental de petición en cabeza de RICARDO FONSECA CRISTANCHO, vulnerado por el Director de Personal del Ejército Nacional.

Al trámite fueron vinculadas la entidad recurrente y Sanidad del Ejército Nacional.

FUNDAMENTOS DE LA ACCIÓN: RICARDO FONSECA CRISTANCHO señaló que es médico especialista en anestesiología y se desempeña como oficial administrativo de grado Teniente Coronel, adscrito al Hospital Militar de Oriente con sede en Cali. Afirmó que el día 17 de mayo de 2016 fue realizada Junta Médica Laboral, en la cual se le determinó una disminución de capacidad acumulada del 88.26% derivada afecciones osteomusculares y psiquiátricas crónicas, que le impiden desempeñar las funciones propias de su cargo.

Por lo anterior, se emitió concepto de «No apto, no recomienda reubicación laboral», determinación que quedó ejecutoriada debido a que no se convocó al Tribunal Médico. En consecuencia, el 18 de julio siguiente el accionante solicitó al Director de Personal del Ejército, emitir acto administrativo de retiro del servicio activo por disminución de su capacidad psicofísica para la actividad militar, petición que reiteró el 18 de febrero de 2017, para lo cual agregó que de no ser posible, se efectué el retiro por solicitud propia según lo previsto en el artículo 100 del Decreto Ley 1790 de 2000.

Mediante oficio del 13 de marzo posterior, el Comando de Personal – de la Dirección del Ejército realizó la devolución de la documentación, señalando que no es posible su trámite «en consideración que se encuentra motivada y soportada en el resultado de su aptitud psicofísica. La misma vicia la voluntad del oficial». Por tal motivo, acudió a la jurisdicción constitucional para que se protejan sus derechos fundamentales de petición, libertad de escogencia de profesión u oficio, libre desarrollo de la personalidad y debido proceso.

En consecuencia, solicitó que se ordene a las accionadas realizar su retiro del servicio activo del Ejército Nacional, reconocer sus prestaciones sociales y la pensión de invalidez. TRÁMITE DE LA PRIMERA INSTANCIA: Por auto del 6 de abril de 2017, el Tribunal admitió la demanda de tutela y corrió el traslado correspondiente a los sujetos pasivos aludidos.

El Director de Personal del Ejército Nacional solicitó negar la protección constitucional demandada. Indicó que de acuerdo al artículo 7º del Decreto 1796 de 2000, la vigencia del estudio de capacidad psicofísica sólo tiene validez por un término de 3 meses, contados a partir de su emisión y durante los cuales será oponible para todos los efectos legales, es decir, que sólo servirá de fundamento para el retiro durante dicho término, vencido el cual cobra nuevamente vigencia el concepto de aptitud, hasta tanto se presenten eventos del servicio que impongan una nueva calificación de la capacidad psicofísica.

Por lo anterior, no procedía la desvinculación del accionante, en tanto el documento ya no era válido. Así mismo, explicó que el retiro por solicitud propia le impide al accionante obtener la asignación mensual prevista en el artículo 163 del Decreto 1211 de 1990. La Sala de Decisión Penal del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Bogotá concedió únicamente el amparo del derecho fundamental de petición. Explicó que el actor presentó durante el término de vigencia del concepto de invalidez la correspondiente solicitud de retiro, la cual no fue atendida por la Dirección de Personal del Ejército.

En consecuencia, le ordenó que en el término de 48 horas contado a partir de la notificación de esa providencia resuelva de fondo, en forma congruente y completa dicha petición. Por último, atendiendo el carácter subsidiario y residual de la acción de tutela, negó las restantes pretensiones. La Dirección General de Sanidad Militar impugnó el fallo y solicitó que se le desvincule de la acción, dada su falta de legitimación en la causa por pasiva.

CONSIDERACIONES DE LA CORTE: De conformidad con el artículo 32 del Decreto 2591 de 1991, la Sala es competente para desatar la segunda instancia respecto de la sentencia adoptada por un tribunal superior del distrito judicial. En el caso concreto, se advierte que los fallos de tutela de primera instancia pueden ser impugnados dentro de los tres días siguientes a su notificación, por el Defensor del Pueblo, el solicitante, la autoridad pública o el representante del órgano correspondiente contra quien se interpuso la demanda, sin perjuicio de su cumplimiento inmediato.

(Art. 31 del Decreto 2591 de 1991). Igualmente, acorde con el inciso 2º del artículo 13 de la misma norma, también está facultado para impugnar todo aquel que tenga interés legítimo en el resultado del proceso en calidad de coadyuvante, bien del solicitante o de la autoridad contra la que se dirige la acción correspondiente. Para ello, deberá acreditar que la decisión puede afectar sus derechos (Cfr. CC Auto de 24 de julio de 1996).

Tal circunstancia no se verifica en el caso concreto, en razón a que la sentencia del 26 de abril del año en curso amparó el derecho fundamental de petición de RICARDO FONSECA CRISTANCHO, luego de considerar que fue vulnerado, exclusivamente, por el Director de Personal del Ejército Nacional. Sin embargo, quien impugnó dicha decisión fue la Dirección General de Sanidad Militar, con argumentos que de ninguna manera guardan relación con la orden emitida, en tanto aluden a su falta de competencia para cumplir el mandato judicial impartido.

Así las cosas, de la aplicación de los criterios transcritos surge con claridad, que si bien la entidad impugnante fue vinculada a la presente acción de tutela, carece de interés legítimo frente a la decisión de primera instancia y, por tanto, no está facultada para controvertirla. En consecuencia, la Sala se abstendrá de desatar la segunda instancia, pues, se reitera, quien la promovió carece de interés para hacerlo, presupuesto necesario para habilitar la competencia funcional que permita emitir pronunciamiento de fondo.

En mérito de lo expuesto, la Sala de Decisión de Tutelas N° 2 de la Sala de Casación Penal de la Corte Suprema de Justicia,

RESUELVE

1. ABSTENERSE de resolver la impugnación presentada contra el fallo de 26 de abril de 2017 proferido por la Sala Penal del Tribunal Superior de Bogotá, que accedió al amparo del derecho de petición solicitado por RICARDO FONSECA CRISTANCHO. 2. REMITIR el expediente a la Corte Constitucional para su eventual revisión. 3. NOTIFICAR este proveído conforme al artículo 16 del Decreto 2591 de 1991.

NOTIFÍQUESE Y CÚMPLASE. LUIS ANTONIO HERNÁNDEZ BARBOSA JOSÉ LUIS BARCELÓ CAMACHO FERNANDO ALBERTO CASTRO CABALLERO NUBIA YOLANDA NOVA GARCÍA Secretaria 1 PAGE 7