Radicación N° 89.964. SALA DE DECISIÓN DE TUTELAS N° 2 FERNANDO ALBERTO CASTRO CABALLERO MAGISTRADO PONENTE ATP371-2017 Radicación N° 89.964. Acta N° 021 Bogotá D.C., enero veintiséis (26) de dos mil diecisiete (2017). I. VISTOS Sería del caso resolver la impugnación formulada por la ciudadana MARÍA ROCÍO BERRÍO DE GARCÍA, en contra del fallo proferido el 14 de diciembre de 2016 por la Sala de Decisión Penal del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Medellín, que negó por improcedente la solicitud de amparo elevada por la prenombrada frente a la Oficina de Bonos Pensionales del Ministerio de Hacienda y Crédito Público, el Fondo de Pensiones y Cesantías COLFONDOS S.A., y la Unidad de Gestión Pensional y Parafiscales (UGPP), por la presunta vulneración a la seguridad social y al mínimo vital; sino fuera porque se observa que en la primera instancia se incurrió en causal de nulidad que afecta todo lo actuado.
II.
ANTECEDENTES Y FUNDAMENTOS DE LA ACCIÓN Los presupuestos fácticos de la presente acción constitucional fueron sintetizados de manera adecuada por la Sala de Decisión Penal del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Medellín, en el fallo de primera instancia, en la forma como pasa a transcribirse: «Manifestó la señora MARÍA ROCÍO BERRÍO DE GARCÍA que desde el año 2008 empezó a gestionar el reconocimiento de su pensión de vejez ante Colfondos, entidad que le ha solicitado desde entonces un sinnúmero de documentos para la expedición del bono pensional, que está a cargo de la Oficina de Bonos Pensionales del Ministerio de Hacienda.
Indicó que en todo el tiempo transcurrido las accionadas han requerido al Notario Primero del Círculo de Bello, la expedición de la totalidad de los archivos que dan cuenta del pago a Cajanal de los aportes pensionales correspondientes al período comprendido entre el 31 de enero de 1990 a 31 de enero de 1994 y copia de la planilla de afiliación de pagaduría o recibos de caja.
No obstante, el actual notario indicó que no estuvo presente en dicha época y que no le fue entregado archivo físico o magnético en el que reposen los documentos exigidos. Refirió que por lo anterior, mediante comunicación del 1º de diciembre de 2015, el Coordinador de Bonos Pensionales de Colfondos, le indicó al funcionario que ante tal situación podía acogerse a lo dispuesto en los Arts. 8 y 9 de la Ley 50 de 1886, que establece como prueba supletiva a la documental la testimonial.
Y por ello, el anterior Notario rindió una declaración extra juicio donde acreditó que el pago de las cotizaciones a pensión durante el mencionado período se hicieron a Cajanal; ésta fue radicada ante Colfondos el 6 de abril de 2016, no obstante, posteriormente nuevamente es requerido el actual Notario para que aporte la información que no existe en el archivo de la Notaría. Consideró que con dicha situación se evidencia un actuar negligente pues de forma permanente se exigen documentos imposibles de aportar por parte del Notario Primero de Bello y que ha sido probada a través de la prueba testimonial como prueba supletiva legalmente creada y aducida al trámite pensional.
Solicitó se ordene la expedición del bono pensional, y a consecuencia de ello, se disponga que Colfondos defina su derecho pensional». III. TRÁMITE DE LA ACCIÓN 1. De la petición de amparo conoció la Sala de Decisión Penal del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Medellín, que en proveído fechado 5 de diciembre de 2016[footnoteRef:1] avocó conocimiento y dispuso comunicar lo pertinente a las autoridades accionadas; asimismo, de manera oficiosa, ordenó la vinculación, al presente trámite constitucional a la Notaría Primera del Círculo de Bello (Antioquia). [1: Ver folio 14 del Cuaderno Original Principal de Tutela de Primera Instancia.] 2.
Las respuestas ofrecidas en el decurso de la primera instancia por las autoridades vinculadas a la actuación, fueron resumidas adecuadamente por el Cuerpo Decisorio de primer nivel, en la forma como pasa a transcribirse: «- Notaría Primera de Bello El Notario referenció que en reiteradas ocasiones le ha dado respuesta a los requerimientos que ha hecho la Coordinación de Bonos Pensionales de Colfondos, sobre la información de la señora MARÍA ROCÍO BERRÍO DE GARCÍA, haciendo claridad que la Notaría como tal, no tiene personalidad jurídica, por lo que, el responsable de la función notarial es el notario y que para el período de los años 1990 y 1994, fungía como Notario titular el doctor Humberto de Jesús Araque Roldán, siendo éste el empleador y responsable directo de los aportes a la seguridad social de la actora.
Resaltó que no se encontraron planillas de afiliación de pagaduría o recibos de cajas en los cuales se reflejaran los aportes que hiciere el notario de la época, siendo imposible así su reconstrucción; por ello se le ilustró a la actora lo dispuesto en la Ley 50 de 1886 en sus artículos 8 y 9, en la cual se establece el procedimiento para los casos en los cuales por circunstancias justificadas, las entidades no conserven sus archivos.
Expresó que el día 5 de abril de 2016, se presentó el anterior titular de la Notaría para rendir declaración extra proceso juramentada, donde manifestó conocer y haber elaborado con la accionante como su empleador y de tener pleno conocimiento del pago de pensiones en esa época a Cajanal. - Oficina de Bonos Pensionales del Ministerio de Hacienda Una vez se refirió a los hechos expuestos por la accionante concluyó indicando que en este caso la totalidad de los tiempos laborados por la señora MARÍA ROCÍO BERRÍO DE GARCÍA en la Notaría Primera del Círculo de Bello, del 1º de enero de 1990 al 31 de enero de 1994, no se encuentran incluidos como cotizados a Cajanal para que pueda asumirlos la Nación, pues para ello se debe demostrar que la Notaría efectivamente realizó el pago de los aportes por concepto de pensión de la actora ante Cajanal, y luego de esto la AFP Colfondos de haberse registrado otra información, debe solicitar la corrección de la certificación expedida por dicho empleador en el sentido de indicar que la Notaría efectuaba sus aportes; de no hallarse tal información la Notaría debe asumir su obligación en el bono pensional.
En lo concerniente a la declaración extra juicio resaltó que no basta con la simple manifestación del empleador respecto al supuesto pago de aportes, sino que debe constarse documentalmente que dicho pago fue realizado, ello por cuanto han evidenciado casos donde los empleadores a pesar del descuento efectuado a sus trabajadores por concepto de aportes a la seguridad social, nunca afiliaron a los mismos al sistema y mucho menos pagaron aportes.
Por tanto, manifestó que el tema debe ser esclarecido ya que la Nación no puede asumir tiempos de servicios que no han sido probados, máxime cuando las Notarías cotizaron con posterioridad al año 1993 al Fondo de Previsión de Notariado y Registro –FONPRENOR–. Por lo anterior, consideró que no han vulnerado derecho fundamental alguno, por lo cual la acción de tutela deber declarada improcedente. - Unidad de Gestión Pensional y Parafiscales –UGPP– Indicó que se presenta en este caso una falta de legitimación en la causa por pasiva, ya que la emisión del bono pensional por los períodos mencionados por la accionante corresponde a la entidad que se encuentra tramitando su pensión, quien deberá remitir la solicitud al Ministerio de Hacienda Oficina de Bonos Pensionales quienes son los encargados de emitir el mismo, razón por la cual, no hay nexo de causalidad entre los hechos y la competencia de la entidad.
Finalmente y una vez hizo alusión a que la acción de tutela no es el mecanismo idóneo para el reconocimiento de derechos prestacionales, solicitó se declare improcedente la presente demanda». IV. SENTENCIA DE PRIMERA INSTANCIA La Sala de Decisión Penal del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Medellín, mediante fallo dictado el 14 de diciembre de 2016[footnoteRef:2], negó el amparo solicitado por la ciudadana MARÍA ROCÍO BERRÍO DE GARCÍA, tras considerar (i) que es evidente que en el presente asunto «existe un verdadero conflicto entre las partes derivados de los períodos que no se reportan cotizados, y que constituyen presupuesto indispensable para reclamar de las entidades demandadas la emisión del bono pensional y el reconocimiento de la pensión de vejez, y para lo cual, se cuenta con otro medio de defensa judicial idóneo, esto es, la justicia laboral ordinaria, juez natural para dirimir controversias de esta índole»; y (ii) que bajo tales circunstancias al Juez constitucional no le está dado abordar debates legales ni declarar derechos, y menos cuando la Oficina de Bonos Pensionales que es la competente para definir el tema ya se pronunció indicando que se presentaron inconsistencias que deben ser aclaradas, convirtiéndose la situación planteada, se itera, en una discusión netamente legal y económica. [2: Ver folios 85 a 92.
Ibídem.] V. IMPUGNACIÓN Dentro del término legal, la ciudadana MARÍA ROCÍO BERRÍO DE GARCÍA, presentó impugnación contra el fallo de primera instancia[footnoteRef:3], solicitando la revocatoria del mismo e insistiendo en que se acceda a las pretensiones formuladas en la demanda, para lo cual reiteró los argumentos expuestos en ella, agregando (i) que el criterio del Tribunal a quo, según el cual, existen medios ordinarios de defensa judicial, carece de sustento y desconoce los presupuestos fácticos del líbelo de tutela, concretamente, que han transcurrido más de 8 años sin que se resuelva el reconocimiento de su bono pensional y el de la pensión de vejez a los que aduce tener derecho; y (ii) que la decisión de primer nivel es contraria a la jurisprudencia constitucional, en el marco de la cual, se ha reconocido que el recurso de amparo es procedente para reclamar prestaciones pensionales cuando las entidades encargadas de ello no lo hacen de manera oportuna. [3: Ver folios 112 a 117.
Ibídem.] VI. CONSIDERACIONES DE LA CORTE 1. El debido proceso es reputado como uno de los principales derechos de los ciudadanos, su noción se determina a partir del principio universal conforme al cual los procedimientos tienen por finalidad la realización del derecho material y que éstos deben estar sujetos a ciertas reglas. Lo anterior brinda transparencia a las actuaciones de las autoridades públicas y al agotamiento de las etapas determinadas de manera inequívoca en el ordenamiento legal.
En otras palabras, se exige que todo trámite, judicial o administrativo, incluido el mecanismo de amparo, se ciña a las pautas constitucionales y legales que la rigen, observando a plenitud las formas propias de cada juicio. 2. El juez de tutela antes de decidir el asunto puesto a su consideración, tiene la obligación de identificar las partes y los terceros con interés legítimo en las decisiones que puedan adoptarse durante la acción de tutela, con el fin de ponerles en conocimiento la existencia de la actuación de amparo y, de esta forma, permitirles ejercer su derecho de contradicción, porque la falta de notificación a una parte o a un tercero con interés legítimo de las decisiones proferidas en un trámite de tutela constituye una irregularidad que vulnera el debido proceso.
Por tanto, si de los hechos aducidos en la demanda de tutela o de las pruebas aportadas se deduce la necesidad de vincular a una autoridad o particular que no señaló la parte accionante, es deber del juez integrar oficiosa y adecuadamente el litisconsorcio por pasiva, para configurar la legitimación en la causa de la parte demandada. 3. Al revisar los requisitos de admisibilidad de la impugnación presentada contra el fallo de primera instancia, la Sala advierte que, si bien el Tribunal a quo corrió el respectivo traslado a las autoridades anunciadas en el escrito de tutela, a saber, a la Oficina de Bonos Pensionales del Ministerio de Hacienda y Crédito Público, al Fondo de Pensiones y Cesantías COLFONDOS S.A., y a la Unidad de Gestión Pensional y Parafiscales (UGPP), y de manera oficiosa, ordenó la vinculación de la Notaría Primera del Círculo de Bello (Antioquia); también es cierto que se quedó corto en dicho proceder.
Ello en razón a que, de la información suministrada por el titular de la Notaría última referenciada, al descorrer el traslado de la demanda, se desprende que resultaba imperativo llamar al presente trámite constitucional al señor HUMBERTO DE JESÚS ARAQUE ROLDÁN; lo anterior, en la medida que, el prenombrado se desempeñó como titular de la citada Notaría, en el interregno comprendido entre el 1 de enero de 1990 y 31 de enero de 1994, es decir, era él, quien tenía la obligación de afiliar y realizar los aportes a la seguridad social de la señora MARÍA ROCÍO BERRÍO DE GARCÍA, respecto de quien era su empleador, por manera que, resulta necesario llamar al presente trámite constitucional al precitado, para que dé cuenta de la situación fáctica de la demanda, y aporte los medios de convicción que a bien tenga.
Asimismo, en aras de esclarecer el destino de los aportes a pensión de la señora MARÍA ROCÍO BERRÍO DE GARCÍA, realizados en el período comprendido entre el 1 de enero de 1990 y 31 de enero de 1994, se vinculará al Fondo de Previsión de Notariado y Registro –FONPRENOR–, para que certifique si en el referido lapso se efectuaron pagos a favor de la actora. 4.
En tales condiciones, no le queda otra alternativa a la Sala que declarar la nulidad de lo actuado en el presente trámite constitucional, porque de no subsanarse dicha falencia, tanto las entidades vinculadas al respectivo trámite constitucional, como aquellas a las que no se vinculó verían comprometidas sus garantías constitucionales con la determinación que se prohíje en este asunto.
Además, frente a esa situación, el juez de tutela ad quem se vería impedido a impartir una orden a través de la cual se proteja en debida forma las garantías constitucionales invocadas por la parte actora. 5. De esta forma, resulta evidente el desconocimiento al debido proceso en la actuación que ocupa la atención de la Sala, en tanto la omisión de vincular a los terceros que pudiesen verse afectados con la decisión que tome el juez de tutela se constituye en una irregularidad insubsanable que tan solo se puede enmendar con la declaratoria de invalidez. 6.
Así pues, con fundamento en lo dispuesto por el artículo 133, numeral 8° del Código General del Proceso (L.1564/2012)[footnoteRef:4], lo procedente en este caso es decretar la nulidad del procedimiento adelantado a partir del auto fechado el 5 de diciembre de 2016, a través del cual, la Sala Penal del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Medellín, admitió la demanda de tutela presentada por la ciudadana MARÍA ROCÍO BERRÍO DE GARCÍA. [4: «Artículo 133.
Causales de nulidad. El proceso es nulo, en todo o en parte, solamente en los siguientes casos: […] 8. Cuando no se practica en legal forma la notificación del auto admisorio de la demanda a personas determinadas, o el emplazamiento de las demás personas aunque sean indeterminadas, que deban ser citadas como partes, o de aquellas que deban suceder en el proceso a cualquiera de las partes, cuando la ley así lo ordena, o no se cita en debida forma al Ministerio Público o a cualquier otra persona o entidad que de acuerdo con la ley debió ser citado».] En su lugar, se dispondrá que, en firme el presente proveído, se devuelva el expediente al despacho de origen para que reponga la actuación e integre en debida forma el contradictorio en el presente trámite constitucional.
En mérito de lo expuesto, la Corte Suprema de Justicia, Sala de Decisión Penal de Tutelas N° 2,
RESUELVE
1. DECRETA R la nulidad de lo actuado por la Sala Penal del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Medellín, a partir del auto por medio del cual asumió el conocimiento de la acción de tutela incoada por la señora MARÍA ROCÍO BERRÍO DE GARCÍA. 2. REMITIR las diligencias a la citada Corporación para que rehaga la actuación integrando el contradictorio en debida forma y emita la decisión de fondo que corresponda en este asunto.
NOTIFÍQUESE Y CÚMPLASE: FERNANDO ALBERTO CASTRO CABALLERO JOSÉ LUIS BARCELÓ CAMACHO LUIS ANTONIO HERNÁNDEZ BARBOSA NUBIA YOLANDA NOVA GARCÍA Secretaria 1 11