92328 A/ Marciana Arévalo Rodríguez CORTE SUPREMA DE JUSTICIA SALA DE CASACIÓN PENAL SALA DE DECISIÓN DE TUTELAS Nº 1 LUIS GUILLERMO SALAZAR OTERO Magistrado Ponente ATP3708-2017 Radicación n° 92328 Acta 179 Bogotá, D.C., uno (1) de junio de dos mil diecisiete (2017). ASUNTO Se pronuncia la Sala, en grado de consulta, sobre el incidente de desacato promovido por MARCIANA ARÉVALO RODRÍGUEZ, contra el Ministerio de Vivienda, Ciudad y Territorio, que culminó con providencia del 3 de junio de 2016 emitida por la Sala Penal del Tribunal Superior de Santa Marta.

CONSIDERACIONES 1. Sería el caso que la Sala se ocupara de resolver la consulta de la decisión que puso fin al incidente de desacato propuesto, si no fuera porque se observa una irregularidad procedimental que invalida lo actuado, al evidenciarse que dentro del trámite se incurrió en una omisión por parte del Tribunal que transgredió el derecho al debido proceso de la sancionada Ministra de Vivienda Ciudad y Territorio y le impidió de paso ejercer sus derechos de defensa y contradicción. Veamos: (i) La señora Marciana Arévalo Rodríguez acudió a la acción de tutela en procura de la protección del derecho fundamental de petición, amparo que fue atendido mediante sentencia del 11 de marzo de 2016 dictada por la Sala Penal del Tribunal Superior de Santa Marta y en consecuencia, dispuso: “ PRIMERO.- CONCEDER el amparo al derecho fundamental de petición solicitado dentro de la acción de tutela interpuesta por MARCIANA ARÉVALO RODRÍGUEZ – motu proprio- en contra del MINISTERIO DE VIVIENDA, CIUDAD Y TERRITORIO, por las razones expresadas en la parte motiva.

SEGUNDO. - ORDENAR al Ministerio de Vivienda Nacional que en el término de cuarenta y ocho (48) horas siguientes a la notificación de éste proveído resuelva de fondo la petición elevada por la Junta de Acción Comunal del Barrio Simón Bolívar (Magdalena) en representación de los señores MARÍA ESTHER GUTIÉRREZ, LEDYS OROZCO, BENDICIÓN VÉLEZ, JOSEFINA VEGA, EDITH RIVAS, NIBALDO MÉNDEZ, VILMA JIMÉNEZ, RONNIS FONSECA, GRETTY CALDERÓN ARLÉ OTÁLORA, DOLMARY PABA, RICARDO NARVÁEZ, NEXXI SIERRA, RAFAEL URBINA, DAGOBERTO MARTÍNEZ, EVERLIDES GARCÍA, LILIAN ROYERO, NORMA ROSA MARTÍNEZ, NIEVES GUTIÉRREZ y MARCIANA ARÉVALO RODRÍGUEZ, por las razones expuesta en la parte motiva.

(…) (ii) A través de memorial presentado el 3 de mayo de 2016, la accionante propuso incidente de desacato tras aducir que la entidad obligada no había cumplido la orden de tutela. (iii) Por tal razón el Tribunal, ordenó: “previamente a decidir la pertinencia de iniciar el incidente de desacato promovido por la señora MARCIANA ARÉVALO RODRÍGUEZ contra el MINISTERIO DE VIVIENDA, CIUDAD Y TERRITORIO, representada por la doctora ELSA NOGUERA DE LA ESPRIELLA o QUIEN HAGA SUS VECES, en el cual informa el presunto incumplimiento del fallo de fecha 11 de marzo de 2016, proferido por esta Sala, por lo tanto, se dispone a impartir aplicación al mandato contenido en el artículo 27 del Decreto 2591 de 1991, el cual enseña que si el funcionario directamente responsable no ha dado cumplimiento a la obligación conforme lo ordenado en el fallo de tutela, el Juez Constitucional se dirigirá al superior y lo requerirá para que conmine a obedecer la decisión de tutela, sin perjuicio del deber de iniciar la correspondiente investigación disciplinaria contra aquellos.

(…)”. (Subrayado de la Sala) Es decir, dispuso requerir al Presidente de la República como superior jerárquico para que conmine a la entidad accionada a obedecer el fallo. (iv) El 13 de mayo de la misma anualidad ordenó requerir nuevamente al Presidente de la República en calidad de superior jerárquico de la accionada “ para que en el término impostergable de veinticuatro (24) horas inste al MINISTERIO DE VIVIENDA, CIUDAD Y TERRITORIO o quien haga sus veces, a correr el traslado ordenado por esta Sala mediante auto proferido el 3 de mayo de la presente anualidad” (iv) Como se puede observar se ordenó realizar dos requerimientos de acuerdo con lo contemplado en el artículo 27 del Decreto 2591 de 1991, pero no se dio apertura al trámite incidental previsto en el artículo 52 del Decreto 2591 de 1991, en el cual se ordenara correr el traslado correspondiente a la incidentada.

(v) La Subdirección de Subsidio Familiar de Vivienda del Ministerio de Vivienda, el 23 de mayo anterior informó que el documento fue solicitado al Archivo de la Fragua en donde se encuentra por ser una respuesta del año 2014, que está a la espera que se envíe para dar respuesta al Despacho y dar cabal cumplimiento al requerimiento del caso de autos.

(vi) Mediante auto del 3 de junio de 2016, la Sala Penal del Tribunal Superior de Santa Marta decidió el incidente, sancionando a la Dra. ELSA NOGUERA DE LA ESPRIELLA, Ministra de Vivienda, Cuidad y Territorio con tres (3) días de arresto y multa equivalente a tres (3) salarios mínimos legales mensuales vigentes, tras incumplir la orden de tutela emitida el 11 de marzo de 2016. 2.

La anterior reseña procesal muestra sin duda alguna que dentro del trámite impartido, no se dio apertura al incidente de desacato de acuerdo con lo reglado en el artículo 52 del Decreto 2591 de 1991, solamente se hicieron los requerimientos que contempla el artículo 27 ibídem. 3. Para mayor claridad veamos las diferencias que estableció la Corte Constitucional referente al cumplimiento del fallo de tutela con el incidente de desacato, en sentencia T-271 de 12 de mayo de 2015: “En tal contexto, es claro que el trámite de cumplimiento no constituye un prerrequisito para promover el respectivo incidente de desacato, por lo que la Corte ha expuesto las diferencias existentes entre estos dos trámites, a saber:   “Paralelamente al cumplimiento de la orden se puede iniciar el trámite incidental del desacato.

Pero el desacato no puede desplazar la principal obligación del juez constitucional que consiste en hacer cumplir la orden de tutela. Además, el trámite del cumplimiento no es un prerrequisito para el desacato, ni el trámite del desacato es la vía para el cumplimiento. Son dos cosas distintas el cumplimiento y el desacato. Puede ocurrir que a través del trámite de desacato se logre el cumplimiento, pero esto no significa que la tutela no cumplida sólo tiene como posibilidad el incidente de desacato.  4.

Las diferencias entre el desacato y el cumplimiento son las siguientes: i) El cumplimiento es obligatorio, hace parte de la garantía constitucional; el desacato es incidental, se trata de un instrumento disciplinario de creación legal. ii) La responsabilidad exigida para el cumplimiento es objetiva, la exigida para el desacato es subjetiva. iii) La competencia y las circunstancias para el cumplimiento de la sentencia se basan en los artículos 27 y 23 del decreto 2591 de 1991.

La base legal del desacato está en los artículos 52 y 27 del mencionado decreto. Es decir que en cuanto al respaldo normativo, existen puntos de conjunción y de diferencia. iv) El desacato es a petición de parte interesada; el cumplimiento es de oficio, aunque v) puede ser impulsado por el interesado o por el Ministerio Público.”  4. En efecto, lo que el Tribunal adelantó fue el trámite de cumplimiento del fallo de tutela que amparó el derecho fundamental de petición de MARCIANA ARÉVALO RODRÍGUEZ.

Sin embargo, se reitera, revisados los autos de 3 y 13 de mayo de 2016, ninguno ordenó dar apertura al incidente de desacato y a pesar de esta irregularidad mediante proveído de 3 de junio lo resolvió para imponer las sanciones contempladas en el Decreto antes referido. 5. En conclusión, al no haberse surtido el trámite incidental correspondiente, se constituye sin duda alguna un compromiso del derecho fundamental al debido proceso, por lo cual se declarará la nulidad a partir del trámite adelantado con posterioridad a la emisión del auto fechado 13 de mayo de 2016, a fin de que se proceda a dar apertura al trámite de incidente de desacato y se efectúe la notificación personal a la accionada. * * * * * * En mérito de lo expuesto, la Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Penal, en Sala de Decisión en Tutela, RESUELVE Primero.- DECLARAR la nulidad a partir del trámite adelantado con posterioridad a la emisión del auto fechado el 13 de mayo de 2016 que dispuso requerir a la Presidencia de la República para que instara al Ministerio de Vivienda, Ciudad y Territorio.

Segundo.- Devolver las diligencias al Tribunal Superior de Santa Marta para los fines pertinentes.

COMUNÍQUESE Y CÚMPLASE LUIS GUILLERMO SALAZAR OTERO Magistrado GUSTAVO ENRIQUE MALO FERNÁNDEZ Magistrado EYDER PATIÑO CABRERA Magistrado Nubia Yolanda Nova García Secretaria 8