República de Colombia Corte Suprema de Justicia Impedimento – Tutela de 1ª Instancia N° 74.162 Delia Virginia Navarro de Daccarett y otro. CORTE SUPREMA DE JUSTICIA SALA DE CASACIÓN PENAL SALA DE DECISIÓN DE TUTELAS Nº 1 Luis Guillermo Salazar Otero Magistrado Ponente ATP3705-2014 Radicación N° 74.162 (Aprobado Acta N° 207) Bogotá, D.C., tres (3) de julio de dos mil catorce (2014).

ASUNTO Se resuelve el impedimento manifestado por el doctor Gustavo Enrique Malo Fernández para conocer la acción de tutela promovida por Delia Virginia Navarro de Dacarett, y la sociedad INVERSIONES J.D. Ltda., a través de apoderado judicial, contra el Juzgado 7º Penal del Circuito, la Sala Penal del Tribunal Superior y la Fiscalía 49 Seccional, todos de Barranquilla, por la presunta vulneración de sus derechos al debido proceso y al acceso a la administración de justicia y la protección a las víctimas.

ANTECEDENTES 1. Los hechos que motivaron la solicitud de amparo son: 1.1. El 21 de septiembre de 2011 la Fiscalía 49 Seccional de Barranquilla profirió resolución de acusación en contra de Lilia Beatriz Sánchez Salamanca por el delito de abuso de confianza calificado y agravado. 1.2. Las diligencias fueron repartidas al Juzgado 7º Penal del Circuito de esa ciudad, cuyo titular mediante auto del 25 de febrero de 2014 decretó la prescripción de la acción penal y, en consecuencia, ordenó la cesación de todo el procedimiento. 1.3.

Contra esa determinación se interpuso recurso de apelación, el cual fue negado por haber sido presentado en forma extemporánea. 1.4. El apoderado judicial de la accionante recurrió en queja y el 7 de abril de 2014 la Sala Penal del Tribunal Superior de esa localidad lo rechazó. 1.5. Delia Virginia Navarro de Dacarett y la empresa INVERSIONES J.D. Ltda., por conducto de abogado, presentaron acción de tutela en contra de los referidos despachos judiciales ante la vulneración de sus derechos al debido proceso y al acceso a la administración de justicia y la protección a las víctimas, por decretar la prescripción de la acción penal a favor de Lilia Beatriz Sánchez Salamanca, sin que, al parecer, se tuviera en cuenta la causal de agravación por la que fue acusada. 2.

El expediente fue repartido al despacho del doctor Gustavo Enrique Malo Fernández, quien mediante auto del 10 de junio de 2014 avocó el conocimiento de las presentes diligencias. El 17 de junio siguiente el referido Ponente se declaró impedido para conocer el amparo bajo las previsiones de las causales 1ª y 6ª del artículo 56 de la Ley 906 de 2004, tras advertir que su hermano Abelardo Malo Fernández actuó como Fiscal 49 Seccional de Barranquilla dentro del proceso penal cuestionado por la actora, llegando, incluso, a proferir resolución de acusación el 21 de septiembre de 2011.

En consecuencia, remitió la actuación al despacho del doctor Eyder Patiño Cabrera. En vista de que el Magistrado Patiño Cabrera está con incapacidad médica, quien aquí funge como ponente ordenó integrar la Sala con el Magistrado José Luis Barceló Camacho. CONSIDERACIONES 1. De conformidad con lo establecido en los artículos 57 de la Ley 906 de 2004 y el 54 de la Ley 270 de 1996, corresponde a la Sala de Casación Penal de la Corte Suprema de Justicia resolver los impedimentos manifestados por sus integrantes. 2.

En el presente evento, el Magistrado Gustavo Enrique Malo Fernández se declaró impedido para participar en el trámite de este asunto, al considerarse incurso en las causales previstas en los numerales 1º y 6º del artículo 56 del Código de Procedimiento Penal de 2004, por cuanto su hermano, Abelardo Malo Fernández actuó dentro del proceso penal cuestionado por la accionante (quien ostenta la calidad de parte civil), al punto de llegar a calificar el mérito del sumario en contra de Lilia Beatriz Sánchez Salamanca por el delito de abuso de confianza calificado y agravado.

Por tal motivo, señaló que su consanguíneo tendría interés en los resultados de la actuación y dictó la providencia cuya revisión se trata. 2.1. La causal 1ª, contempla como causal impediente la siguiente hipótesis fáctica: (…) Que el funcionario judicial, su cónyuge o compañero o compañera permanente, o algún pariente suyo dentro del cuarto grado de consanguinidad o civil, o segundo de afinidad, tenga interés en la actuación procesal.

Sobre el alcance de la expresión « interés en la actuación procesal», la Sala en autos CSJ AP, 17 jun. 1998, rad. 14104; CSJ AP, 21 en. 2003, rad. 15100 y CSJ AP, 24 en. 2007, rad. 23.542, señaló que se trata de: (…) aquella expectativa manifiesta por la posible utilidad o menoscabo, no sólo de índole patrimonial sino también intelectual o moral, que la solución del asunto en una forma determinada acarrearía al funcionario judicial o a sus parientes cercanos, y que, por aparecer respaldada en serios elementos de juicio, compromete la ponderación e imparcialidad del juzgador, tornando imperiosa su separación del proceso.

Siendo ello así, resulta evidente la configuración de la causal de impedimento invocada, por cuanto el Magistrado inhibido se encuentra dentro del segundo grado de consanguinidad con respecto a su hermano, quien siendo Fiscal 49 Seccional de Barranquilla adelantó durante la etapa de instrucción el proceso en el que los actores ostentan la calidad de parte civil.

En consideración de lo anterior, al funcionario de la Fiscalía General de la Nación le asiste la manifiesta expectativa de obtener una utilidad profesional y laboral, concretada en el propósito de sacar adelante su criterio, consistente en mantener la determinación mediante la cual acusó a Lilia Beatriz Sánchez Salamanca por el delito de abuso de confianza calificado y agravado, por lo que resulta claro que aquél tiene interés en la decisión que se llegue a tomar en sede de tutela. 2.2.

De otro lado, la causal 6ª es clara al indicar que se debe declarar impedido el funcionario que tenga que revisar la providencia proferida por su pariente dentro del cuarto grado de consanguinidad, lo cual se configura en esta ocasión, ya que como con antelación se mencionó, el hermano del doctor Gustavo Enrique Malo Fernández, siendo Fiscal 49 Seccional de Barranquilla adelantó la etapa de instrucción dentro del proceso penal en el que los actores ostentan la calidad de víctimas.

Aunado a lo anterior, dentro del presente trámite posiblemente se examinará la referida calificación del mérito del sumario, pues el principal reparo de la interesada se concreta en que el Juzgado 7º Penal del Circuito decretó la prescripción de la acción penal sin que, al parecer, se tuviera en cuenta la circunstancia de agravación contenida en la misma.

En vista de lo anterior y con el fin de garantizar la solución de este asunto conforme a los principios de imparcialidad y objetividad, se declarará fundado el impedimento manifestado por el doctor Gustavo Enrique Malo Fernández y se procederá a apartarlo del presente trámite. En mérito de lo expuesto, la CORTE SUPREMA DE JUSTICIA, SALA DE CASACIÓN PENAL, RESUELVE Primero. Declarar fundado el impedimento manifestado por el Magistrado Gustavo Enrique Malo Fernández apartándolo del conocimiento de este asunto.

Contra esta providencia no procede recurso alguno.

COMUNÍQUESE Y CÚMPLASE Luis Guillermo Salazar Otero José Luis Barceló Camacho excusa justificada Eyder Patiño Cabrera Nubia Yolanda Nova García Secretaria � Cfr. Folios 36 a 50 – cuaderno No.1. � Cfr. Folios 31 a 35 – ibídem. � Cfr. Folios 101 a 105 – ibídem. � Cfr. Folios 135 y 136 – cuaderno No.1. � Cfr. Folios 192 a 194 – ibídem. PAGE 7