Incidente de desacato Consulta Radicación 92364 JOSÉ FRANCISCO ACUÑA VIZCAYA Magistrado Ponente ATP3567-2017 Radicación No. 92.364 (Aprobado Acta No.180) Bogotá D.C., cinco (5) de junio de dos mil diecisiete (2017). Sería del caso resolver la consulta de la providencia proferida el 21 de julio de 2016, por la Sala Penal del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Ibagué, mediante la cual sancionó al Director de Sanidad del Ejército Nacional, GERMÁN LÓPEZ GUERRERO, con dos días de arresto y multa de dos salarios mínimos legales mensuales vigentes, si no fuera porque se observa una causal de nulidad que vicia de manera insalvable la legalidad de la actuación que hasta este punto se ha cumplido.

ANTECEDENTES

1. JONATHAN DAVID HERRERA BOTACHE promovió acción de tutela contra la Dirección de Sanidad del Ejército, con el fin de obtener el amparo de sus derechos fundamentales a la vida y la salud, toda vez que debido a su desacuartelamiento fue desvinculado del sistema de salud de dicha institución, lo cual impide que reciba asistencia médica especializada por la hernia umbilical y el varicocele grado 3, que padece, según dice, con ocasión a la prestación del servicio militar.

Además, adujo que tampoco se realizó examen de retiro ni fue valorado por la junta médico laboral. 2. De esa acción, asumió el conocimiento la Sala Penal del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Ibagué que, por medio de sentencia del 21 de julio de 2016, protegió las garantías invocadas por el actor y, en consecuencia, ordenó a la Dirección de Sanidad del Ejército Nacional que, en el término de cuarenta y ocho horas contadas a partir de la notificación del fallo, «disponga lo pertinente para que al primero le sea practicado el examen médico de retiro, se le preste la asistencia especializada, quirúrgica, hospitalaria y farmacéutica que requiera de cara a su recuperación por razón o con ocasión de la Hernia Umbilical y el Varicocele Grado 3; y se le valore por la correspondiente Junta Médico Laboral.» 3.

Por considerar que la demandada incumplió lo ordenado por el Tribunal, el accionante solicitó al juez de tutela de primera instancia dar inicio al trámite de incidente de desacato. DECISIÓN OBJETO DE CONSULTA La Sala Penal del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Ibagué sancionó al Director de Sanidad del Ejército Nacional, GERMÁN LÓPEZ GUERRERO, con dos días de arresto y multa de dos salarios mínimos legales mensuales vigentes.

Explicó que «el incidentado ha guardado silencio y de su actitud se infiere la existencia de una dilación injustificada en relación con el cumplimiento de la orden impartida, fuerza concluir que efectivamente el Brigadier General… ha desacatado el fallo de tutela proferido el 21 de julio de 2016, pues, se itera, en su calidad de máxima autoridad de esa específica dependencia es responsable de ejecutar lo allí dispuesto, y en ningún momento ha demostrado o alegado alguna causal eximente de responsabilidad frente a su actitud omisiva».

CONSIDERACIONES DE LA SALA 1. Según el artículo 52 del Decreto 2591 de 1991, la persona que incumpliere una orden judicial proferida en el marco de una acción de tutela, incurrirá en desacato sancionable con arresto hasta de seis meses y multa hasta de veinte salarios mínimos mensuales, sin perjuicio de las sanciones penales a que hubiere lugar.

La sanción, prosigue la norma, será impuesta por el mismo juez por trámite incidental y, en su orden, consultada al superior jerárquico, quien evaluará si debe ser revocada. 2. Conforme a lo señalado por la Corte Constitucional en la sentencia T-512 de 2011, la autoridad judicial que decide el desacato debe verificar: (1) a quién estaba dirigida la orden;

(2) cuál fue el término otorgado para ejecutarla; (3) y el alcance de la misma. Esto, con el objeto de concluir si el destinatario de la orden la cumplió de forma oportuna y completa (conducta esperada). (Sentencias T-553 de 2002 y T-368 de 2005). // Adicionalmente, el juez del desacato debe verificar si efectivamente se incumplió la orden impartida a través de la sentencia de tutela y, de existir el incumplimiento, debe identificar si fue integral o parcial.

Una vez verificado el incumplimiento debe identificar las razones por las cuales se produjo con el fin de establecer las medidas necesarias para proteger efectivamente el derecho (…) En concordancia, dado que el desacato implica el ejercicio del poder disciplinario del juez, es preciso indicar, que para que proceda la imposición de la sanción debe verificarse que el incumplimiento de la orden de tutela sea producto de la negligencia del obligado, es decir, que la responsabilidad subjetiva debe estar comprobada.

Del mismo modo, es menester verificar que el fallo presuntamente insatisfecho haya sido notificado de forma efectiva al destinatario. En ese orden, con absoluto respeto de los derechos al debido proceso y de defensa, la autoridad judicial, debe: i) Comunicar la iniciación del trámite y darle al involucrado la oportunidad para que informe la razón por la cual no ha cumplido la orden y presente sus argumentos de defensa.

Es preciso decir, que el responsable podrá alegar dificultad grave para cumplir lo ordenado, imposibilidad que deberá ser demostrada por cualquier medio probatorio; ii) Practicar las pruebas que se le soliciten y las que considere conducentes e indispensables para adoptar la decisión; iii) Notificar la decisión; y, en caso de que haya lugar a ello, iv) Remitir el expediente en consulta ante el Superior.

No se discute el deber del representante legal de la entidad, o de los encargados de área, de garantizar la materialización de los derechos de los afectados y responder por los incumplimientos de la institución a la que pertenecen o representan. Sin embargo, en tratándose de las sanciones de arresto y multa la autoridad judicial debe individualizar claramente al sujeto al cual se ha de imponer tales consecuencias jurídicas.

En la sentencia de tutela T-1234 de 2008 la Corte Constitucional sostuvo que no se viola el debido proceso en el trámite de desacato si se cumplen los siguientes presupuestos: (i) que el sancionado esté enterado de la acción de tutela interpuesta. Mejor aún si intervino en el trámite de la misma; (ii) además, hubiese sido vinculado legalmente al incidente de desacato;

(iii) por último, el reporte de envío del telegrama no registre devolución por alguna incidencia. Además, esta Sala ha señalado (CSJ STP, 14 de febrero de 2013, Rad. 65.187), que la vinculación al trámite de incidente de desacato del obligado a cumplir con la orden de tutela debe ser a través de notificación personal. En los siguientes términos se precisó lo referido: 6.3.

Lo anterior muestra sin hesitación alguna que dentro del trámite impartido al incidente no se halla presente uno de los requisitos previstos para imponer una sanción por desacato, como es la debida vinculación del sujeto procesal investigado traducida en una notificación personal, lo cual condujo a que el accionante no fuera enterado del trámite que en su contra cursaba, que a todas luces constituye una transgresión de los derechos al debido proceso y a la defensa. 6.4.

En efecto, varios aspectos deben destacarse: (i) la orden de tutela fue impartida al representante del ISS Seccional Atlántico, sin que se identificara la persona que debía darle cumplimiento; (ii) mediante auto proferido el 27 de noviembre de 2012 y en cumplimiento a lo resuelto por el Tribunal, se dio una vez más apertura al incidente de desacato y para su notificación se libró el oficio 2872 del mismo día, el cual se dirigió al liquidador de la entidad, sin que obre constancia o documento alguno que dé cuenta que fue recibido por GABRIEL ÁNGEL LUNA RACINES, como funcionario encargado de cumplir la orden;

(iii) Si bien la Colegiatura quiso asegurarse que el enteramiento había sido el adecuado, así lo asumió con el recibido del oficio en la Central Nacional de Tutelas del ISS, al punto que, aun aceptando en gracia de discusión que hubiese sido recibido por otra persona, se debía proceder a remitirlo al libelista. 6.5. Resulta entonces claro que si el obligado a cumplir la orden de tutela era el accionante, lo correcto habría sido enterarlo de manera personal de la iniciación del incidente, acto que contrario a lo argüido por el juez colegiado, no puede entenderse cumplido con el oficio que remitió y menos aún es posible asumir que el enteramiento se hizo en debida forma a través de la remisión al interior de la entidad, pues recuérdese que se trata de la providencia en virtud de la cual el incidentado tiene la oportunidad de dar las explicaciones relacionadas con el incumplimiento a la orden impartida y constituye el momento a partir del cual puede aportar o solicitar la práctica de pruebas, y bajo ese entendido, ha debido contarse con la evidencia de que GABRIEL ÁNGEL LUNA RACINES fue notificado de forma personal. 6.6.

Una omisión tal fue la que en este caso condujo a que el quejoso no se enterara del trámite incidental y ello se traduce en una evidente violación del derecho al debido proceso que a su vez hizo nugatorios los de defensa y contradicción; si en cuenta se tienen las consecuencias que conlleva el incumplimiento a un fallo de tutela, esto es, la imposición de sanciones como la privación de la libertad y la de tipo económico, como en efecto aquí acaeció. 7.

Por manera que, el respeto a ese derecho fundamental y a las demás garantías propias del debido proceso deben tenerse presentes en este tipo de actuación, sin importar que se esté ante un procedimiento que debe surtirse de manera ágil o expedita, ya que dicha consideración no puede servir de excusa para que se soslaye una actuación de tal trascendencia. Así lo precisó la Corte Constitucional: “ La sanción, desde luego, sólo puede ser impuesta sobre la base de un trámite judicial que no por expedito y sumario puede descuidar el derecho de defensa ni las garantías del debido proceso respecto de aquél de quien se afirma ha incurrido en el desacato…” Por su parte, la Sala de Casación Penal de la Corte Suprema de Justicia expuso: Frente al alcance de este precepto en el trámite de un incidente de desacato ya la Sala determinó que “cuando de averiguar por la responsabilidad de quien incumpliere una orden de tutela emitida por un Juez de la República dentro de un trámite que contempla como resultado probable la imposición de una sanción privativa de la libertad hasta de seis (6) meses y de una pecuniaria hasta de veinte (20) salarios mínimos mensuales, la lectura del numeral en mención no puede ser otra que la de concretar la significación de la frase “dar traslado a la otra parte” en una notificación personal que incluya obviamente, la entrega de una copia del escrito por medio del cual se promovió el incidente.

Y en otra decisión dijo: En cumplimiento de dicho procedimiento resulta esencial porque si como lo ha señalado la Sala en materia de desacato la responsabilidad personal de los servidores públicos es subjetiva y obedece al principio de culpabilidad, no basta para sancionar la constatación objetiva de un aparente incumplimiento de la orden impartida en la sentencia de tutela sino es necesario estudiar a fondo los factores que impidieron la ejecución dentro del término señalado de cuya explicación debe darse oportunidad a la autoridad en los términos aducidos, lo cual solo es posible en la medida en que se le entera personalmente de la iniciación del trámite. 8.

De lo anterior surge claro que el incidente de desacato tiene que surtirse con observancia de sus etapas procesales correspondientes, esto es, apertura, notificación, traslado, decreto de pruebas, práctica de pruebas y decisión, de acuerdo con las previsiones generales del artículo 137 del C.P.C. y las demás aplicables, luego la ausencia de alguna de ellas genera violación de los derechos fundamentales de la persona investigada. 9.

En conclusión, el auto que dispone la apertura del trámite incidental y las demás decisiones que dentro de él se profieran, necesariamente deben ser notificadas de manera personal al directamente afectado, pues una omisión en tal sentido indiscutiblemente cercena el derecho fundamental al debido proceso y dentro de este los de defensa y contradicción. (Énfasis agregado).

Dicha postura, fue ratificada en fallos CSJ STP11186 – 2015; CSJ STP8618 – 2015; CSJ ATP4129 – 2015; CSJ ATP2931 – 2015; CSJ STP11717 – 2014; CSJ STP, 25 de abril de 2013, Rad. 66.090; y CSJ STP, 2 de julio de 2013, Rad. 67.740, entre otros. 3. Revisada la actuación, se observa que la Sala Penal del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Ibagué, mediante auto del 5 de mayo de 2017, dio apertura al incidente de desacato.

Para informar de ello al involucrado se expidió el oficio AT-04408, el cual aparentemente fue remitido vía correo certificado por la Secretaría de dicha Corporación. La falta de notificación del sancionado, en debida forma, configura la causal de nulidad consagrada en el numeral 8º del artículo 133 del Código General del Proceso: Cuando no se practica en legal forma la notificación del auto admisorio de la demanda a personas determinadas, o el emplazamiento de las demás personas aunque sean indeterminadas, que deban ser citadas como partes, o de aquellas que deban suceder en el proceso a cualquiera de las partes, cuando la ley así lo ordena, o no se cita en debida forma al Ministerio Público o a cualquier otra persona o entidad que de acuerdo con la ley debió ser citado.

De acuerdo con esa norma, el juez debe determinar quiénes integran, por activa y por pasiva, la relación jurídica procesal y disponer lo necesario a fin de conformar correctamente la litis (Auto CSJ, 11 dic 1997, Rad. 117841). Como se analizó anteriormente, por las implicaciones que puede tener la decisión que resuelve un desacato, especialmente la potencial afectación al derecho a la libertad de un ciudadano, es necesario acudir, no a un acto de mera comunicación, sino a la notificación personal del auto que da apertura al incidente respectivo en los términos arriba anotados y, como en este caso, no se procedió de tal forma, se hace imperioso declarar la nulidad de lo actuado a partir de la providencia del 5 de mayo de 2017 en virtud de la cual se dio inicio formal al trámite. 4.

Adicionalmente, destáquese que la primera instancia derivó la responsabilidad subjetiva del Director de Sanidad del Ejército Nacional e impuso sanción por desacato, en razón a que no había informado las razones del incumplimiento, de lo que dedujo que había obrado dolosamente, sin desarrollar actividad probatoria tendiente a establecer dicho compromiso o que la supuesta falta de ejecución de la orden de tutela efectivamente obedeció a la desidia y reticencia del obligado. 5.

En consecuencia, con el fin de garantizar los derechos de contradicción y defensa del Director de Sanidad del Ejército Nacional, GERMÁN LÓPEZ GUERRERO, quien, como se anticipó, puede resultar sancionado en el presente incidente de desacato, se ordenará la nulidad de todo lo actuado desde el auto de apertura del trámite, inclusive, para que sea notificado en debida forma y, además, se determine probatoriamente la responsabilidad subjetiva de quien debe dar cumplimiento al fallo constitucional.

Por lo expuesto, la CORTE SUPREMA DE JUSTICIA, SALA DE CASACIÓN PENAL – EN SALA DE DECISIÓN DE ACCIONES DE TUTELA, administrando justicia, en nombre de la República y por autoridad de la Ley, RESUELVE DECRETAR LA NULIDAD del auto de 5 de mayo de 2017, mediante el cual el Tribunal Superior del Distrito Judicial de Ibagué dio inicio al incidente de desacato y todas las actuaciones subsiguientes, incluida la decisión objeto de consulta, del 19 de mayo de 2017, por medio de la cual sancionó al Director de Sanidad del Ejército Nacional, GERMÁN LÓPEZ GUERRERO, con dos días de arresto y multa de dos salarios mínimos legales mensuales vigentes.

NOTIFICAR esta providencia de conformidad con el artículo 30 del Decreto 2591 de 1991. DEVOLVER el expediente al Tribunal de origen.

NOTIFÍQUESE Y CÚMPLASE JOSÉ FRANCISCO ACUÑA VIZCAYA EUGENIO FERNÁNDEZ CARLIER PATRICIA SALAZAR CUÉLLAR NUBIA YOLANDA NOVA GARCÍA SECRETARIA � Fl.19 Cuaderno de la acción de tutela � Fl.49 Cuaderno de incidente de desacato � Consulta de 15 de agosto de 2012, Consejo de Estado, Sección Segunda Subsección A. Rad. No. 05001-23-31-000-2012-00410-01 � Corte Constitucional, Sentencias T-572 de 1996, T-766 de 1998, T-635 de 2001 y T-086 de 2003 � Sentencia T-766 de 1998 � Providencia del 10 de marzo del 2004, Rad.15965 � Providencia del 25 de marzo del 2004, Rad.16084. � Fl.26 � Fl.28 � Fl.34 1 13