Tutela de primera instancia N° 92289 JOSÉ FERNANDO MESTRE ORDÓÑEZ CORTE SUPREMA DE JUSTICIA SALA DE CASACIÓN PENAL SALA DE DECISIÓN DE TUTELAS Nº 1 GUSTAVO ENRIQUE MALO FERNÁNDEZ Magistrado ponente ATP3548-2017 Radicado N° 92289. Acta 179. Bogotá, D.C., uno (1) de junio de dos mil diecisiete (2017). V I S T O S Sería del caso que la Sala asumiera el conocimiento y se pronunciara sobre el amparo constitucional impetrado por el abogado JOSÉ FERNANDO MESTRE ORDÓÑEZ, quien dice actuar como apoderado judicial de ÉDGAR JAVIER MUNÉVAR ARCINIEGAS y CARLOS ALBERTO DÍAZ DÍAZ, en contra de las Fiscalías 91 Delegada ante los Juzgados Penales del Circuito de la Capital de la República, adscrita a la Unidad de Indagación e Instrucción Ley 600 de 2000, y 73 Delegada ante el Tribunal Superior de Bogotá, agencias judiciales que censura por la supuesta vulneración del derecho fundamental al debido proceso, si no fuera porque carece de legitimación para actuar.

A N T E C E D E N T E S El aludido profesional del Derecho, quien refiere ser el apoderado judicial de ÉDGAR JAVIER MUNÉVAR ARCINIEGAS y CARLOS ALBERTO DÍAZ DÍAZ, investigados por la presunta comisión de los delitos de Fraude procesal y Estafa, este último en grado de tentativa, al interior del trámite rotulado con el número 840478, acude a la acción de amparo para dejar sin efecto las resoluciones proferidas por los entes accionados, calendadas 13 de junio y 24 de noviembre, ambas del año 2016, por medio de las cuales, la primera, se repuso parcialmente la providencia del 26 de enero del mismo año, en el sentido de modificarla «en cuanto a que la EXTINCION DE LA ACCION PENAL allí declarada y la preclusión de la investigación allí proferida, procede únicamente en cuanto al presunto delito de Estafa tentada y no respecto de la presunta conducta punible de Fraude Procesal que es materia de investigación, punible respecto del cual prosigue la investigación, modificándose igualmente en este sentido el numeral tercero de la parte resolutiva de dicha resolución, esto es, que no se dispone el archivo de las diligencias, sino la continuación del trámite sumarial en cuanto al punible de fraude procesal», y, la segunda, confirmó en su totalidad tal determinación. La inconformidad radica en que los mencionados funcionarios investigadores, con tales decisiones, vulneraron el principio de favorabilidad penal, pues aplicaron normas gravosas a los intereses de los sujetos pasivos de la acción del Estado, pudiendo aplicar unas más beneficiosas para sus intereses.

CONSIDERACIONES De conformidad con lo establecido en el numeral 2° del artículo 1º del Decreto 1382 de 2000, es competente la Sala para pronunciarse sobre demanda interpuesta en cuanto vincula la decisión adoptada por una Fiscalía Delegada ante el Tribunal Superior del Distrito Judicial de Bogotá, del cual ostenta la calidad de superior funcional.

La acción de tutela está consagrada en el artículo 86 de la Constitución Política para que, mediante un procedimiento preferente y sumario, se protejan los derechos fundamentales cuando resulten transgredidos o amenazados por la acción u omisión de las autoridades públicas o de los particulares, en los casos establecidos en la ley, a falta de otro medio de defensa judicial, a menos que se esté frente a un perjuicio irremediable que la haga procedente como mecanismo transitorio.

Bien es sabido que la acción de tutela carece de formalidad cuando se trata de invocar ante el juez constitucional amparo a los derechos fundamentales propios y presuntamente vulnerados; sin embargo, la situación varía ostensiblemente ante determinadas circunstancias, como lo es cuando se actúa a nombre de otro, como ocurre justamente en el presente caso, pues, en ese evento convergen ciertas exigencias indispensables que se demandan para habilitar su accionar.

Para el efecto, el artículo 10 del Decreto 2591 de 1991 señala: ( ) Legitimidad e interés. La acción de tutela podrá ser ejercida, en todo momento y lugar, por cualquier persona vulnerada o amenazada en uno de sus derechos fundamentales, quien actuará por sí misma o a través de representante. Los poderes se presumirán auténticos. También se pueden agenciar derechos ajenos cuando el titular de los mismos no esté en condiciones de promover su propia defensa.

Cuando tal circunstancia ocurra, deberá manifestarse en la solicitud. También podrán ejercerla el Defensor del Pueblo y los personeros municipales. De la lectura exacta de la citada disposición normativa se puede establecer que: (i) La norma legitima para que incoe la acción de amparo solamente a la «persona vulnerada o amenazada en uno de sus derechos fundamentales», quien puede hacerlo de manera directa o por medio de representante, bien que éste sea judicial o un agente oficioso.

(ii) Si se trata de representante judicial, que obviamente ha de ser un profesional del Derecho, surge la obligación de demostrar la existencia del correspondiente mandato, el que no se evidencia en este asunto en la medida en que por tratarse de garantías fundamentales se requiere de poder especial, por lo que no resulta válida ni admisible la calidad de defensor que adujo el libelista, y (iii) En el evento en que se actúe como agente oficioso, además de manifestar tal circunstancia en la solicitud, debe acreditarse la indefensión del titular de las garantías cuya tutela se demanda.

En casos similares, la jurisprudencia de la Corte Constitucional (CC T–768-2003), ha señalado que un abogado que defiende a una persona en un proceso ordinario, para actuar en nombre de aquel dentro de una acción de tutela, requiere indispensablemente del poder debidamente otorgado. Al respecto, la citada Corporación, en pronunciamiento CC T–658-2002, estableció lo siguiente: ( ) Ahora bien, teniendo en cuenta lo dicho, también es preciso establecer ¿Si el apoderado judicial de una causa ordinaria debe acreditar poder especial para adelantar en nombre de su representado la acción de amparo constitucional? En relación con este tema, la Corte ha estimado - de manera reiterada - que la legitimación de los abogados para instaurar la acción de tutela aduciendo representación judicial o contractual, exige de la presencia de un poder especial para el efecto.

Al respecto señaló en la Sentencia T-001 de 1997 (M.P. José Gregorio Hernández Galindo) que por las características de la acción “ todo poder en materia de tutela es especial, vale decir, se otorga una sola vez para el fin específico y determinado de representar los intereses del accionante en punto de los derechos fundamentales que alega, contra cierta autoridad o persona y en relación con unos hechos concretos que dan lugar a su pretensión”.

De este modo, cuando la acción de tutela se ejerce a título de otro, es necesario contar con poder especial para legitimar su interposición. La carencia de la citada personería para iniciar la acción de amparo constitucional, no se suple con la presentación del apoderamiento otorgado para un asunto diferente. ( ) Por lo cual, en los términos de la jurisprudencia constitucional, la falta de poder especial para adelantar el proceso de tutela por parte de un apoderado judicial, aun cuando tenga poder específico o general en otros asuntos, no lo habilita para ejercer la acción de amparo constitucional a nombre de su mandante y, por lo tanto, en estos casos, la tutela debe ser declarada improcedente ante la falta de legitimación por activa.

(Énfasis fuera de texto). En el asunto objeto de examen, el demandante carece del poder especial para ejercitar esta acción a nombre de MUNÉVAR ARCINIEGAS y DÍAZ DÍAZ, pero aduce tener legitimidad para ello en virtud a que «actúa como defensor de confianza de [ellos], dentro de actuación penal que se surte en su contra, [y así se encuentra] legitimado para interponer esta acción, y en general, para activar cualquier mecanismo judicial que se requiera, en aras de ejercer debidamente la defensa técnica de [sus] poderdantes.

Lo anterior máxime cuanto (sic) la violación a los derechos fundamentales que acá se expone, se da dentro de instrucción en la que represento a las personas antes aludidas.» Así las cosas, se advierte que la mera circunstancia de divulgar derechos fundamentales presuntamente vulnerados no es más que una simple invocación, la que de manera alguna lo habilita - per se - para acudir por vía de tutela a obtener la protección de los intereses de quienes aduce representar, pues, el poder especial debidamente otorgado para tal finalidad se constituye en presupuesto sine qua non para proceder a su trámite y posterior resolución. Frente a la hipótesis que el citado profesional del Derecho pudiera actuar como agente oficioso de los señalados ciudadanos, la Sala precisa que, conforme a la jurisprudencia constitucional (CC T–122-2000, T–531-2002, T–061-2004 y T-681-2004), la única forma para concederle validez a dicha representación es con la indicación del por qué realmente los interesados no se encuentran en condiciones de asumir la defensa de sus propios derechos ni pueden otorgar el referido mandato, así como otros requisitos.

A saber: ( ) la Constitución y el Decreto 2591 de 1991 han establecido los requisitos para adelantar el amparo de los derechos por intermedio de agente oficioso, los cuales han sido sintetizados por esta Corporación de la siguiente manera: “(i) La manifestación del agente oficioso en el sentido de actuar como tal. (ii) La circunstancia real, que se desprenda del escrito de tutela ya por figurar expresamente o porque del contenido se pueda inferir, consistente en que el titular del derecho fundamental no está en condiciones físicas o mentales para promover su propia defensa.

(iii) La existencia de la agencia no implica una relación formal entre el agente y los agenciados titulares de los derechos (iv) La ratificación oportuna por parte del agenciado de los hechos y de las pretensiones consignados en el escrito de acción de tutela por el agente. (T-531 de 2002). En este evento, no se ha acreditado situación alguna que les obstaculice a los ciudadanos ÉDGAR JAVIER MUNÉVAR ARCINIEGAS y CARLOS ALBERTO DÍAZ DÍAZ para ejercer de manera directa la acción de tutela, como tampoco se explica el motivo para afirmar que no logran otorgar un poder especial a su apoderado, para que los represente dentro de este procedimiento constitucional, si es que ese es su deseo.

Concluye la Sala que el mencionado abogado interpuso la demanda de amparo para la defensa de derechos fundamentales de los que no es titular, sin tener mandato especial para ello, como tampoco se le puede aceptar que lo haga como agente oficioso, por lo que en esas condiciones lo procedente es rechazar la acción invocada. Para finalizar, se debe advertir que contra esta providencia no procede recurso alguno, por ser un rechazo por falta de legitimidad.

La jurisprudencia al respecto ha señalado[footnoteRef:1]: [1: C.S.J. Tutela 11905, septiembre 3 de 2002, M.P. Fernando E. Arboleda Ripoll.] (…) Como en el asunto examinado la tutela interpuesta fue rechazada por falta de legitimidad por activa, de acuerdo con lo estipulado en el Decreto 2591 de 1991, no puede equipararse dicha determinación a un fallo que dilucida el asunto por el cual se acude a la tutela.

Así las cosas, contra tal decisión no procedía recurso alguno, por lo que ha debido de negarse la impugnación (…) En mérito de lo expuesto, la Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Penal, R E S U E L V E RECHAZAR la demanda de tutela formulada por el abogado JOSÉ FERNANDO MESTRE ORDÓÑEZ, por carencia de legitimación en la causa por activa.

En consecuencia, devuélvasele al demandante el correspondiente libelo. Notifíquese y cúmplase. GUSTAVO ENRIQUE MALO FERNÁNDEZ EYDER PATIÑO CABRERA LUIS GUILLERMO SALAZAR OTERO Nubia Yolanda Nova García Secretaria 3