Tutela 74011 JIMMY ALBERTO FORY GONZÁLEZ Primera instancia República de Colombia Corte Suprema de Justicia CORTE SUPREMA DE JUSTICIA SALA DE CASACIÓN PENAL ATP3529-2014 Radicación nº 74011 (Aprobado mediante Acta nº 196) Bogotá D.C., veinticinco (25) de junio de dos mil catorce (2014). Sería del caso resolver la impugnación promovida por JIMMY ALBERTO FORY GONZÁLEZ contra el fallo de 25 de abril de 2014 a través del cual la Sala Penal del Tribunal Superior de Cali negó la tutela de su derechos fundamentales al debido proceso y de petición que fueron presuntamente vulnerados por la Fiscalía 33 Seccional y el Juzgado 5º Penal del Circuito de esa ciudad, si no fuera porque se observa la incursión en un vicio que afecta con nulidad el trámite surtido.

I.

ANTECEDENTES El accionante JIMMY ALBERTO FORY GONZÁLEZ, a través de un ambiguo e ininteligible escrito formula acción de tutela contra las autoridades atrás referenciadas, a quienes acusa de haber «hurtado» la motocicleta en la que supuestamente se transportaba al momento de cometer el delito de homicidio por el cual resultó condenado. Alega que de ser cierto que dentro de los hechos por los cuales fue capturado, juzgado y condenado se encuentra involucrada una motocicleta -lo que a la sazón constituyó una causal de agravación de la conducta punible-, la misma debió haber sido incautada y posteriormente devuelta, por lo que la omisión de los demandados en hacerle entrega de la misma, constituye una vulneración de su derecho «a la devolución de su vehículo».

Por lo anterior demanda que «con fundamento en el hurto relacionado por a bordo de motocicleta, solicito su señoría disponer y ordenar a las partes accionadas y a mi favor tutelar mi derecho de devolución de mi vehículo, pues así lo consignan ellos en prueba No. 18 del 22-04-2008». Finalmente manifiesta que «invoco a los accionados devolver la motocicleta que incorporaron para decir que el 06-04-2008 yo disparé y huí a bordo de mi moto DT 125.

Invoco entonces declarar el yerro que ellos incorporaron el día 22-04-2008 modo y lugar invoco tramitar mi acción de tutela y denuncia (…)». II. TRÁMITE DE LA ACCIÓN Avocado su conocimiento, se ordenó correr traslado de la demanda a las autoridades accionadas para que ejercieran el derecho de contradicción y aportaran la información pertinente. 1.

El Juez 5º Penal del Circuito con Función de Conocimiento de Cali tras efectuar un recuento procesal, solicitó denegar el amparo constitucional pretendido en atención a que no se encuentran satisfechos los requisitos de procedibilidad de la acción de tutela contra una decisión judicial. 2. El Fiscal 33 Seccional de Cali informó que revisada la carpeta de la actuación penal que se le adelantó a JIMMY ALBERTO FORY GONZÁLEZ por el delito de homicidio agravado, se pudo constatar que dentro de las diligencias no figura ninguna relativa a la incautación de una motocicleta, por lo que la petición que por la vía constitucional formula el demandante, resulta infundada.

Finalmente precisó que tampoco procede la demanda de amparo, en tanto que el accionante nunca se ha dirigido ante esa oficina judicial a elevar una petición relativa a la devolución de una motocicleta, por lo que mal puede pretender que se le tutele un derecho fundamental que nunca ha ejercitado. III. EL FALLO IMPUGNADO La Sala Penal del Tribunal Superior de Cali, en fallo de 25 de abril de 2014, resolvió negar la protección constitucional demandada luego de constatar que el demandante ni siquiera elevó la solicitud de devolución de la motocicleta ante las autoridades accionadas, por lo que no se puede predicar que hubiera existido vulneración de derecho fundamental alguno. IV.

LA IMPUGNACIÓN Notificado el contenido de la decisión, el accionante la impugnó reiterando los argumentos expuestos en la demanda, a los que agregó que «la motocicleta es utilizada para cambiar la calificación inicial del Fiscal 19 doctora Elizabeth Sánchez Gaviria y Fiscal 43 Doctor Renato Raúl Ricaurte Tapia (…)» al tiempo que manifiesta que «la incorporación de recorrido para incluir disparo a bordo de motocicleta para cambiar modo y lugar y modificar homicidio con circunstancias agravantes es Fiscal 33 Seccional obteniendo prueba 18 del 22-04-2008.

¿y dónde está la motocicleta?. De igual modo, expone lo siguiente: «ya que las alteraciones potenciales vienen cuando es utilizada la motocicleta por Fiscal 33 Seccional para desequilibrar el mundo real: en fotos y planos se inventan circunstancias falsas (…) El disparo a bordo de motocicleta es un racionamiento ilógico, desatinado, sofístico o disparatado las fotos y planos evidentemente es contrario a la realidad conformada en el trámite del proceso.

La motocicleta conforma un yerro con trascendencia en la parte resolutiva folio 12 y 21 sentencia No. 22 de 01-02-2011 proceso (…)». V. CONSIDERACIONES DE LA SALA A partir de los hechos que constituyen el objeto de la acción de tutela formulada por JIMMY ALBERTO FORY GONZÁLEZ y aquellos que sustentan la impugnación interpuesta por la sentencia de primer grado, meridianamente se puede colegir que lo pretendido por el demandante no es la devolución de una motocicleta, la cual, como se viene de ver, al parecer no existe, sino que el juez constitucional efectúe una nueva valoración de los presupuestos fácticos que constituyeron el fundamento de la declaratoria de responsabilidad penal por la cual resultó condenado como autor del delito de homicidio agravado.

En otras palabras JIMMY ALBERTO FORY GONZÁLEZ utiliza un argumento sofístico como es la denuncia por hurto de una motocicleta que, al parecer, nunca le fue incautada, para propiciar un nuevo estudio de las circunstancias de tiempo, modo y lugar en las que se dieron los hechos por los cuales el Juzgado 5º Penal del Circuito con Función de Conocimiento de Cali lo sentenció por el delito arriba mencionado.

Luego, la conclusión a la que de entrada se puede arribar es que el accionante exige la devolución del vehículo para probar que el mismo no existe y que por ende, la «agravación de su conducta» es infundada; deducción a la que se puede arribar a partir de expresiones que consigna en su escrito, como la siguiente: «pero días después para agravar mi situación jurídica Fiscal 33 Seccional inventó abordo [sic] motocicleta en carrera 95 calle 4 cambió modo y lugar (…)».

Entonces, como la queja constitucional soslayadamente se dirige a cuestionar los razonamientos efectuados por el Juzgado 5º Penal del Circuito con Función de Conocimiento de Cali en la sentencia condenatoria de primera instancia (la cual fue recurrida en apelación y casación) es claro que tanto la Sala Penal del Tribunal Superior de Cali como la Sala de Casación Penal de la Corte Suprema de Justicia, quienes dictaron el fallo de segundo grado y el auto a través del cual se inadmitió el recurso extraordinario, se encuentran involucradas en los hechos objeto de la demanda y por lo tanto, la Sala Penal del Tribunal Superior de Cali carecía de competencia para decidir, en primera instancia, la presente acción de tutela.

Si ello es así, imperioso resulta declarar la nulidad de lo actuado a partir del auto de 8 de abril de 2014 por el cual la Sala Penal del Tribunal Superior de Cali avocó el conocimiento de la demanda, en atención a lo normado en los artículos 140, numeral 2º y 145 del Código de Procedimiento Civil, aplicables al trámite de tutela por virtud del principio de integración consagrado en el artículo 4 del Decreto 306 de 1992, disponiéndose el envío del expediente a la Sala de Casación Civil de la Corte Suprema de Justicia, de conformidad con lo señalado por el artículo 44 del Reglamento General de la Corte Suprema de Justicia (Acuerdo 006 de diciembre 12 de 2002).

No está de más advertir que la nulidad decretada no afecta la validez de las pruebas allegadas. III. DECISIÓN En mérito de lo expuesto, la Sala de Casación Penal de la Corte Suprema de Justicia, en Sala de Decisión de Tutelas RESUELVE 1. Declarar la nulidad de lo actuado dentro del presente trámite a partir del auto de 8 de abril de 2014 por medio del cual la Sala Penal del Tribunal Cali avocó el conocimiento de la acción, de conformidad con la motivación que antecede. 2.

Enviar el expediente a la Sala de Casación Civil de la Corte Suprema de Justicia, por competencia. 3. Comunicar lo aquí dispuesto al accionante. CÚMPLASE JOSÉ LEONIDAS BUSTOS MARTÍNEZ EUGENIO FERNÁNDEZ CARLIER PATRICIA SALAZAR CUELLAR NUBIA YOLANDA NOVA GARCÍA Secretaria LM 8