Consulta – Incidente de desacato n.° 92.171 K.J.B.V. Eyder Patiño Cabrera Magistrado Ponente ATP3371-2017 Radicación n.°92.171 Acta 172 Bogotá, D. C., veinticinco (25) de mayo de dos mil diecisiete (2017). ASUNTO Sería del caso resolver la consulta de la providencia proferida el 9 de mayo de 2017, en virtud de la cual la Sala Única del Tribunal Superior de Santa Rosa de Viterbo sancionó al Comandante de Personal del Ejército Nacional -Brigadier General Carlos Iván Moreno Ojeda - y al Director de Sanidad de esa misma Institución –Brigadier General Germán López Guerrero -, con 3 días de arresto y multa de 2 salarios mínimos legales mensuales vigentes, dentro del incidente de desacato promovido por Gladys Viancha Rincón agente oficiosa de la niña K.J.B.V.

ANTECEDENTES 1. Hechos y fundamentos de la acción 1.1. Mediante fallo de tutela del 16 de noviembre de 2016, la Sala Única del Tribunal Superior de Santa Rosa de Viterbo tuteló los derechos a la vida digna, salud y seguridad social de la niña K.J.B.V. por hechos y fundamentación que en el mismo proveído fueron resumidos así: (…) Manifiesta la accionante que ella y su hija que fue diagnosticada con una patología crónica y un «retardo en el desarrollo sicomotor (sic) ataques de epilepsia y síndromes epilépticos sintomáticos, relacionados con localizaciones (focales) (parciales) y con ataques parciales (complejos)» se encuentran afiliadas al Sistema General de Seguridad Social en Salud con la Dirección de Sanidad de las Fuerzas Militares. 2.2.- A su hija le fue ordenado el uso de pañales desechables, los cuales no le fueron suministrados por la E. P. S., razón por la que el capitán JEFFERSON GIL QUINTERO, Director ESM 5038 del Batallón de Artillería N° 1 TARQUI, envió un requerimiento a la Dirección de Sanidad de las Fuerzas Militares. 2.3.- A través del acta N° 1660 de 2015, el Comité Técnico Científico de Remisiones Especiales conceptuó que no era viable el suministro de los pañales requeridos por la menor. 2.4.- La accionante señaló que no cuenta con los recursos económicos para asumir el costo de estos elementos; que su único ingreso proviene de la pensión de su esposo que equivale a un salario mínimo mensual y que no puede trabajar por la condición de su menor hija, además que el 24 de noviembre de 2015, su médico tratante le ordenó «una silla de ruedas plegable convencional» para el transporte de su hija, entrega que también le fue negada por la E. P. S. mediante el acta N° 3191 de 2015. 2.5.- Indica que ante ésta última negativa, el capitán GIL QUINTERO envió una nueva petición el 14 de enero de 2016 a la Dirección de Sanidad, «sin que a la fecha haya sido posible que se acceda a la solicitud realizada». 2.6.- Es por lo anterior, que solicita el amparo de los derechos fundamentales a la seguridad social, salud y vida digna de su hija KJBV, y que se ordene a las entidades accionadas la entrega de la silla de ruedas pediátrica plegable convencional y los pañales que requiere permanentemente la melar (sic), que sean autorizados los exámenes, tratamientos, remisiones, citas con especialistas y demás tratamientos necesarios para atender la patología de su hija.

En consecuencia, dicho cuerpo colegiado ordenó: (…)

SEGUNDO: ORDENAR al COMANDO GENERAL DE LAS FUERZAS MILITARES – DIRECCIÓN GENERAL DE SANIDAD MILITAR, que en el término improrrogable de cuarenta y ocho (48) horas contadas él partí de la notificación de esta decisión, autorice y suministre los pañales desechables a la menor KJBV, teniendo en cuenta las especificaciones, regularidad y cantidad de los mismos, la cual deberá ser la necesaria para suplir la demanda diaria y sin que deban pedirlos mes a mes, pues la periodicidad con la que se efectúe el suministro deberá garantiza la continuidad ininterrumpida en la prestación del servicio hasta cuando necesario, conforme lo expuesto en la parte considerativa de esta providencia.

TERCERO: ORDENAR al COMANDO GENERAL DE LAS FUERZAS MILITARES - DIRECCIÓN GENERAL DE SANIDAD MILITAR que en el mismo término, se adelanten los trámites administrativos necesarios para la realización de una nueva valoración por fisiatría a la menor KJBV y se le entregue la silla de ruedas que mejor se adapte a sus condiciones de vida digna y salud requeridas o, en su defecto, se haga entrega de la silla de ruedas inicialmente prescrita por el médico tratante en el término improrrogable de diez (10) días siguientes a su prescripción.

CUARTO: ORDENAR al COMANDO GENERAL DE LAS FUERZAS MILITARES - DIRECCIÓN GENERAL DE SANIDAD MILITAR, garantice una atención integral en salud (entiéndase consultas médicas, exámenes, procedimientos quirúrgicos, suministro de medicamentos, hospitalización, etc.), a la hija menor de la accionante GLADYS VIANCHA RINCÓN, brindándole una atención oportuna conforme a las prescripciones que los médicos tratantes efectúen para tal fin, necesarios para atender la patología que la afecta, conforme a lo expuesto en la parte considerativa. 1.2.

Viancha Rincón promovió incidente de desacato al determinar que una vez vencido el término para el acatamiento de la orden de tutela, la entidad demandada no ha suministrado los pañales desechables que requiere su hija. TRÁMITE DEL INCIDENTE 1. El 17 de febrero de 2017, la Sala Única del Tribunal Superior de Santa Rosa de Viterbo requirió al Comando General de las Fuerzas Militares –Dirección de Sanidad Militar- para que acredite el cumplimento del fallo de tutela del 16 de noviembre de 2016.

El auto se cumplió con comunicación por correo electrónico. 2. En proveído de 24 de abril del presente año el mentado Tribunal ordenó la apertura del incidente de desacato contra los mencionados que fue notificada por el mismo medio antes descrito. 3. En oficio 06246 de la misma fecha el Director General de Sanidad Militar informó que el competente para acatar la sentencia era la Dirección de Sanidad del Ejército Nacional. 4.

El 27 de abril siguiente el A quo ordenó vincular a la precitada Dirección representada por el Brigadier General Germán López Guerrero y al Comandante de Personal del Ejército Nacional –Brigadier General Carlos Iván Moreno Ojeda-. 5. En auto del 3 de mayo se reiteró el requerimiento a los referidos. LA DECISIÓN MATERIA DE CONSULTA La Sala Única del Tribunal Superior de Santa Rosa de Viterbo sancionó al Director de Sanidad del Ejército Nacional, Brigadier General Germán López Guerrero y el Comandante de Personal del Ejército Nacional, Brigadier General Carlos Iván Moreno Ojeda con 3 días de arresto y multa de 2 salarios mínimos legales mensuales vigentes, al estimar que, a pesar de los traslados y plazos que se han concedido, no ha sido posible que cumpla la orden impartida en el fallo del 16 de noviembre de 2016.

CONSIDERACIONES 1. De conformidad con lo establecido en el artículo 52 del Decreto 2591 de 1991, la competencia para conocer de la consulta de la sanción impuesta en el incidente de desacato, radica en cabeza de esta Sala como superior jerárquico del Tribunal Superior de Santa Rosa de Viterbo. 2. Sería del caso resolver el grado jurisdiccional de consulta contra la sanción impuesta en el incidente de desacato seguido contra el Director de Sanidad del Ejército Nacional y el Comandante de Personal de esa misma Institución dispuesta mediante auto del 9 de mayo de 2017 por la Sala Única del Tribunal Superior de Santa Rosa de Viterbo, si no fuera porque se advierte configurada una causal de nulidad insubsanable dentro de la actuación. Para tal efecto, debe recordarse que la Corte en proveídos CSJ STL, 15 de may. 2012 rad.60509, reiterada en la CSJ STP, 14 may. 2013, rad. 66625, CSJ ATP753-2014, 19 feb. 2014, rad. 72053, CSJ STP 9531-2015, 21 jul. 2015, rad. 80397, y CSJ ATP 3629-2016, 7 de jun. 2016, rad. 86132, entre otras, ha precisado: (…) 7.1.1 Notificación de la apertura del incidente Las providencias que se dicten en el marco de la acción de tutela, dispone el art. 16 del Decreto 2591 de 1991, se notificarán a las partes o intervinientes, por el medio que el juez considere más expedito y eficaz.

Para este efecto, añade el art. 5° del Decreto 306 de 1992, el juez velará por que, de acuerdo con las circunstancias, el medio y la oportunidad de la notificación aseguren la eficacia de la misma y la posibilidad de ejercer el derecho de defensa. En consonancia con dichas normas, la jurisprudencia constitucional ha clarificado que, en la acción de tutela, la garantía del derecho defensa depende de la efectividad de la notificación. Al respecto, se lee en la sentencia T-459/03: Es claro que las personas tienen derecho a saber que contra ellas se ha iniciado una tutela y a conocer los fallos que se adopten al resolver el caso concreto, pues durante el trámite de la acción el debido proceso debe observarse y, en caso contrario, habría lugar a decretar una nulidad o, en el evento de que ese procedimiento ya hubiese concluido, a iniciar otra acción con el fin de restablecer el derecho violado.

Esa notificación, como las de las demás providencias que se dicten en el curso del proceso, ya lo ha señalado la ley (art. 30 del Decreto 2591 de 1991) y reafirmado por la Corte, no requiere ser personal, pues se puede hacer por telegrama o por otro medio que resulte ser expedito y que, en el caso de la sentencia, asegure su cumplimiento.

Incluso aun en el evento en que dicha notificación no se realice por parte del juez, pero la persona llamada a cumplir el fallo se acerque al despacho y se notifique por conducta concluyente -la cual constituye una forma de notificación subsidiaria-, lo cierto es que ese propósito de la notificación, cual es hacerle conocer a las partes sobre el contenido de lo decidido y darles la posibilidad de defensa y de controvertir, se ha satisfecho.

Inclusive, refiriéndose a los autos de apertura y decisión del incidente por desacato, la referida Corte señaló que no es necesaria la notificación personal, sino únicamente la comunicación al incumplido de las determinaciones adoptadas. (Negrilla fuera de texto) (Cf. CC T-343 de 2011) Entonces, aun cuando no se requiere que la notificación de las decisiones adoptadas en el trámite de desacato sea personal, sí es indispensable que las comunicaciones emitidas para el efecto, le sean efectivamente enteradas al interesado o incumplido, pues es a él directamente a quien le asiste interés en conocer las resultas del trámite, siendo un requisito ineludible para garantizar el ejercicio de derecho de contradicción y la defensa.

Y es que el incidente de desacato es un trámite judicial reglamentado dentro del cual se debe respetar el debido proceso, aplicando los preceptos que lo rigen, dando curso a los pasos esenciales que lo componen e integrando el contradictorio con todas las personas que tuviesen legitimación en la causa por activa y pasiva, según el caso. Dicho incidente participa de la naturaleza de los procedimientos judiciales aunque la acción de tutela sea básicamente informal, al punto que inclusive es factible incurrir en causales de procedibilidad cuando se desconoce su esencia, como lo sentó la Corte Constitucional (Cf. entre otras, T-421 de 2003).

Resulta de especial relevancia que la persona llamada a responder en desacato, sea enterada de la totalidad del diligenciamiento, y que los medios utilizados para el efecto adviertan sin margen de duda que es a él directamente a quien se convoca para responder en el trámite, en tanto las consecuencias que se derivan de una eventual sanción son producto de una responsabilidad subjetiva, las cuales incluso pueden llegar a restringir la libertad personal.

En este caso, luego de verificar el trámite efectuado durante el incidente de desacato promovido por GLADYS VIANCHA RINCÒN a favor de su hija K.J.B.V., observa la Sala que los sancionados Brigadier General Germán López Guerrero y Carlos Iván Moreno Ojeda, no fueron debidamente vinculados al trámite incidental, pues se omitió enterarlos de forma personal del auto que ordenó vincularlos a la actuación de fecha 27 de abril de 2017.

A pesar que su comunicación se intentó por correo electrónico « atencionciudadanaejc@ejercito.mil.co» y «juridicadisan@ejercito.mil.co», en las constancias obrantes a folios 43 y 44 del cuaderno del Tribunal se consignó que «el servidor de destino no envió notificación de entrega». En ese orden, no se evidencia que los implicados hayan sido enterados del diligenciamiento desde su inicio, para que a partir de allí hubiesen podido ejercer el derecho de contradicción que les asiste, presentar las razones por las cuales ha incumplido o demostrar lo contrario.

En consecuencia, ante la indebida notificación del trámite a los incidentados y sancionados Director de Sanidad del Ejército Nacional, Brigadier General Germán López Guerrero y Comandante de Talento Humano de esa Institución, Brigadier General Carlos Iván Moreno Ojeda se aprecia evidente la vulneración al debido proceso en sus componentes de contradicción y defensa, configurándose la causal de nulidad prevista en el numeral 8° del artículo 133 del Código General del Proceso vigente (antes numeral 8° del artículo 140 del C.P.P), la cual refiere que el proceso es nulo «cuando no se practica en legal forma la notificación del auto admisorio de la demanda a personas determinadas (…) que deban ser citadas como partes (…)».

Así las cosas, en aras de subsanarse la indebida notificación referida, la Sala decretará la nulidad de lo actuado a partir del auto del 24 de abril de 2017, inclusive, a través del cual se dio apertura del incidente de desacato, para que, por consiguiente, se proceda a notificar del trámite a los citados Brigadier General Germán López Guerrero -Director de Sanidad del Ejército Nacional- y Carlos Iván Moreno Ojeda Director De Talento –Comandante de Talento Humano de esa Institución-. 3.

Aunado a lo anterior, teniendo en cuenta que quienes fueron sancionados en desacato no corresponden al funcionario contra quien se dirigió, equivocadamente, la orden de tutela de 16 de noviembre de 2016 (Comando General De Las Fuerzas Militares –Dirección General De Sanidad Militar), debe la Corporación a quo, además, adoptar las determinaciones que armonicen esa situación, pues los fallos judiciales no pueden ir en contravía de las normas del ordenamiento jurídico, y menos aún, dictar órdenes de amparo constitucional, como ocurre en este caso, a autoridades que carecen de competencia para llevarlas a cabo (Cfr. ATP1187-2015, 4 Mar. 2015, Rad. 78.422).

En este sentido, sobre los límites, facultades y deberes del juez en torno al incidente de desacato, la Corte en proveído ATP8505-2016, ha precisado: (…) El incidente de desacato es un instrumento procesal con el cual se busca verificar «(1) a quién estaba dirigida la orden; (2) cuál fue el término otorgado para ejecutarla; (3) el alcance de la misma»;

(4) la exigibilidad y posibilidad de cumplimiento. De manera excepcional ha contemplado la jurisprudencia constitucional, la posibilidad de que el juez que resuelve el incidente de desacato pueda proferir órdenes adicionales a las que inicialmente se impartieron o introducir ajustes a las mismas, respetando eso sí, el alcance de la protección constitucional y el principio de la cosa juzgada, bajo los siguientes lineamientos, expuestos por la Corte Constitucional en decisión CC T-086/03, así: (…) (3) Al juez le es dado alterar la orden en sus aspectos accidentales, esto es, en cuanto a las condiciones de tiempo, modo y lugar, siempre y cuando ello sea necesario para alcanzar dicha finalidad.

(4) La nueva orden que se profiera, debe buscar la menor reducción posible de la protección concedida y compensar dicha reducción de manera inmediata y eficaz Importante resulta precisar, que la Corte Constitucional en la sentencia proferida en la tutela 086 de 2003, concretó cuál era la decisión que hacía tránsito a cosa juzgada y por ende, qué aspectos no adquirían esta naturaleza y podían ser modificados.

Esta situación fue explicada por la citada Corporación así: 3.1. La misión primordial que la Constitución encomienda al juez de tutela es decidir si en cada caso concreto el derecho invocado por el accionante ha sido violado o amenazado y, en caso de que así sea, es su deber tutelarlo y, en consecuencia, tomar las medidas necesarias para que cese la violación o la amenaza.

Entonces, se pueden distinguir dos partes constitutivas del fallo: la decisión de amparo, es decir, la determinación de si se concede o no el amparo solicitado mediante la acción de tutela, y la orden específica y necesaria para garantizar el goce efectivo del derecho amparado. El principio de la cosa juzgada se aplica en términos absolutos a la primera parte del fallo, es decir, a lo decidido.

Por lo tanto, la decisión del juez de amparar un derecho es inmutable y obliga al propio juez que la adoptó. Como la orden es consecuencia de la decisión de amparo y su función es la de asegurar el goce efectivo del derecho en el contexto fáctico particular de cada caso, los efectos de la cosa juzgada respecto de la orden específica tienen unas características especiales en materia de acción de tutela.

Las órdenes pueden ser complementadas para lograr “el cabal cumplimiento” del fallo, dadas las circunstancias del caso concreto y su evolución. Tal fue la determinación del legislador extraordinario, quién definió en el propio estatuto de la acción de tutela (Decreto 2591 de 1991) que el juez no pierde la competencia, y está facultado a tomar las medidas necesarias para asegurar el cumplimiento de la decisión, es decir, proteger el derecho fundamental afectado.

(…). En la misma providencia de marras, advirtió la Corte que (…) la labor del juez en sede de tutela no acaba, entonces, en el momento de proferir sentencia y renace cuando alguna de las partes vuelve a plantear el caso, por ejemplo, en un incidente de desacato. El juez de tutela debe garantizar el goce efectivo del derecho, y en aquellos casos en que impartir una orden no basta, es necesario que el juez mantenga el control de la ejecución de la misma.

Es esa, precisamente, la razón por la que el Decreto 2591 de 1991 concede facultades especiales al juez en materia de tutela. Por ello es posible, por ejemplo, que un juez de tutela considere necesario que la entidad que debe cumplir el mandato impartido en un fallo de tutela, deba entregar periódicamente informes al juez, para que éste verifique el cumplimiento del mismo, pudiendo a la vez, adoptar determinaciones que permitan ajustar la orden original a la nuevas circunstancias que se puedan presentar todo con miras a garantizar el goce efectivo del derecho fundamental amparado y sin modificar la decisión que hizo tránsito a cosa juzgada.

También en la susodicha providencia, la Corte Constitucional admitió que el juez que haya conocido en segunda instancia de la tutela, tiene competencia en el trámite de la consulta para complementar o ajustar las órdenes impartidas en el trámite de la acción constitucional. En estos términos se pronunció la Corporación citada: Por tanto, considera la Sala que el juez encargado de resolver la consulta en un incidente por desacato, puede complementar o ajustar las órdenes impartidas, cuando tiene competencia para ello, por haber sido juez de primera o segunda instancia dentro del proceso; ha comprobado que tal modificación a las órdenes originalmente impartidas es indispensable para asegurar el goce efectivo del derecho amparado en la sentencia; y existe una relación directa entre el objeto del proceso de desacato y la necesidad de adoptar medidas adicionales para que dadas las circunstancias del caso concreto el fallo sea cumplido.

En este caso, debe aclararse que de conformidad con lo normado en la Ley 352 de 1997, «Por la cual se reestructura el Sistema de Salud y se dictan otras disposiciones en materia de Seguridad Social para las Fuerzas Militares y la Policía Nacional», la Dirección General de Sanidad Militar y la Dirección de Sanidad del Ejército Nacional, a pesar que hacen parte del subsistema de salud de las fuerzas militares, corresponden a entidades diferentes, con funciones disímiles, siendo sólo, ésta última, la que es responsable de prestar los servicios de salud –requeridos por la accionante-, a través de sus Establecimientos de Sanidad.

Así las cosas, aparece claro que la Sala Única del Tribunal Superior de Santa Rosa de Viterbo incurrió en un error al ordenar al Comando General de las Fuerzas Militares -Dirección General de Sanidad Militar- que prestara de manera adecuada y oportuna, los servicios de seguridad social en salud que necesita la niña K.J.B.V., y en esa medida, se hace necesario que, al tramitar nuevamente el incidente de desacato formulado, adopte las determinaciones que modulen la situación y la Dirección de Sanidad del Ejército Nacional tenga la oportunidad de manifestarse sobre los hechos y las pretensiones de la incidentante.

En mérito de lo expuesto, la Sala de Decisión de Tutelas No. 1 de la Sala de Casación Penal de la Corte Suprema de Justicia, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley,

RESUELVE

PRIMERO: DECRETAR LA NULIDAD de lo actuado a partir del auto del 24 de abril de 2017, inclusive, a través del cual la Sala Única del Tribunal Superior de Santa Rosa de Viterbo dio apertura al incidente de desacato promovido por Gladys Viancha Rincón a favor de su hija K.J.B.V., para que, en su lugar, adelante la correspondiente actuación de desacato, para lo cual deberá identificar e individualizar en debida forma a las personas que actualmente estén llamadas a responder, contra las cuales seguirá el debido proceso para lograr el cumplimiento del fallo de tutela del 16 de noviembre de 2016.

SEGUNDO: DEVOLVER el expediente a la Sala Única Penal del Tribunal Superior de Santa Rosa de Viterbo.

NOTIFÍQUESE Y CÚMPLASE Eyder Patiño Cabrera Gustavo enrique malo Fernández Luis Guillermo Salazar otero Nubia Yolanda Nova García Secretaria � Folios 3 a 13 cuaderno del Juzgado � Folios 20 a 21 Ibidem � Folios 24 Ibidem � Folios 26 a 26 Ibidem � Folios 35 y 36 Ibidem � Folios 39 y 40 Ibidem, notifcada por correo electrónico � Folios 46 Ibidem notificada por correo electrónico PAGE 14