Radicación No. 91737 JOSÉ LUIS BARCELÓ CAMACHO Magistrado Ponente ATP3315-2017 Radicación n.° 91737 Acta n.° 172 Bogotá, D.C., veinticinco (25) de mayo de dos mil diecisiete (2017). V I S T O S Se pronuncia la Sala sobre la impugnación interpuesta por la apoderada del Departamento Administrativo de la Presidencia de la República, contra el fallo de fecha 3 de abril de 2017 proferido por la Sala de Decisión Penal del Tribunal Superior de Ibagué, por cuyo medio se concedió el amparo del derecho fundamental a la salud del cual es titular AMELIA MERCEDES LAMILLA, su hija menor y ANA RUBI LONJA SANTA.
I.
ANTECEDENTES Y FUNDAMENTOS DE LA ACCIÓN ANGIE VANESSA ÁLVAREZ CEPEDA y PAOLA ANDREA VELANDIA VEGA, actuando como agentes oficiosas de las ciudadanas ANA RUBI LONJA SANTA y AMELIA MERCEDES LAMILLA, en su orden, formularon acción de tutela[footnoteRef:1] en procura de amparo para los derechos fundamentales a la vida, igualdad, seguridad social, salud, especial protección a la mujer en gestación o lactante, “ además de la prevalencia de los derechos de los niños y la protección del Estado a quien está por nacer ”, presuntamente vulnerados por la Secretaría de Salud del Departamento del Tolima y el Ministerio de Salud y Protección Social. [1: Acciones de tutela acumuladas por la Sala Penal del Tribunal Superior de Ibagué, mediante auto de fecha 29 de marzo de 2017.] En sustento del amparo pretendido, refirió la agente oficiosa de ANA RUBI LONJA SANTA que su agenciada se encuentra en estado de gestación y según sus propios cálculos cuenta con cuatro meses de embarazo, mientras que quien acude en representación de AMELIA MERCEDES LAMILLA adujo que esta última se encuentra en proceso de lactancia de su hijo de aproximadamente cuatro meses de edad.
Así, bajo idéntica argumentación señalaron las peticionarias que sus agenciadas fueron asignadas a la Zona Veredal Transitoria de Normalización de la Vereda “ La Fila ”, Municipio de Icononzo, Tolima, dada su condición de ex combatientes de las FARC-EP. Aludieron que tras la firma del Acuerdo de Paz suscrito el 24 de noviembre de 2016 entre el Gobierno Nacional y las FARC-EP, ni los accionados ni la Nueva EPS –a la cual se le asignó la atención de los insurgentes- han dispuesto de instrumentos de caracterización y diagnóstico frente a la salud de quienes integran el grupo guerrillero, ni mucho menos ha identificado y atendido los casos de embarazos y partos que se han presentado en estos últimos meses, por lo que a las accionantes no se les ha realizado examen alguno, ni se les ha suministrado atención médica a efectos de verificar su estado de salud y el del lactante, según el caso.
De ahí, que al no contar con las condiciones y espacios adecuados para la atención y asistencia médica que requieren, se pone en riesgo la salud de ANA RUBI LONJA SANTA, AMELIA MERCEDES LAMILLA y de sus consanguíneos. De acuerdo con lo narrado, peticionaron que como medida para el restablecimiento de los derechos fundamentales invocados, se ordene a los accionados atender la situación de embarazo “(o de las otras situaciones en el marco de la lactancia y/o la atención integral a las niñas y niños) de manera urgente, y se brinde el acompañamiento permanente y oportuno en el proceso previo, durante y post natal y se le garanticen procedimientos, exámenes, tratamientos y medicamentos necesarios tanto para las mujeres como sus hijos e hijas ”.
II. EL FALLO IMPUGNADO El Tribunal Superior de Ibagué tuteló el derecho fundamental a la salud de AMELIA MERCEDES LAMILLA, su hija menor y ANA RUBI LONJA SANTA, señalando para el efecto que en lo que se refiere a la primera de las mencionadas del material obrante en esa instancia se advierte que: i) a la fecha no existe identificación personal de la accionante y de su menor hija por parte de la Registraduría Nacional del Estado Civil; ii) no se encuentran a la fecha en el listado que debe proporcionar el Alto Comisionado para la Paz al Ministerio de Salud y de la Protección Social y éste a la Nueva EPS-S y al Hospital de Sumapaz, en los términos de su competencia, lo cual se confirma ante el silencio de dichas entidades; iii) no se acredita la atención en los servicios de salud por parte de la IPS de la localidad, esto es, Hospital de Sumapaz.
De otra parte, encontró que en igual proporción se encuentra vulnerado el derecho a la salud de la accionante ANA RUBI LONJA SANTA, quien pese a su condición de gestante no tiene garantizada la prestación de los servicios en salud que requiere, pues si bien las accionadas responden de manera general que se encuentran prestando los servicios dentro de sus competencias, no se determina en el caso concreto la atención de esta madre gestante.
Para hacer efectivo el amparo, ordenó a la Registraduría Nacional del Estado Civil que proceda dentro de los 15 días siguientes a la notificación del fallo de tutela, a gestionar todo lo necesario para la plena identificación de la señora AMELIA MERCEDES LAMILLA y de su menor hija, así mismo, de la señora ANA RUBI LONJA SANTE, una vez se determine que se encuentra en el listado central.
Al Alto Comisionado, para que proceda dentro de los 10 días siguientes a la notificación, a gestionar lo necesario para reportar ante el Ministerio de Salud y de la Protección Social, el listado de las madres gestantes y de las lactantes que actualmente se ubican en la Zona Veredal Transitoria de Normalización de Icononzo, donde se encuentran incluidas las accionantes, a fin de que el Ministerio de Salud y de la Protección Social pueda proceder a la vinculación formal al sistema de seguridad social en salud a través de la Nueva EPS-S o quien haga sus veces.
Al Hospital de Sumapaz del municipio de Icononzo, para que dentro del término de 10 días proceda a incluir dentro de la brigada de salud que adelanta en la zona, la atención que las accionantes requieren, en caso de encontrarse en la Zona Veredal enunciada. III. IMPUGNACIÓN La apoderada del Departamento Administrativo de la Presidencia de la República impugna el fallo de tutela, y como sustento del recurso expone los siguientes argumentos: i) Unas son las listas que se están revisando por la Oficina del Alto Comisionado para la Paz en el proceso de dejación de armas de las FARC-EP, de acuerdo con la Ley 1779 de 2016 (art. 1º, parágrafo 5º), en concordancia con el Nuevo Acuerdo Final para la Terminación del Conflicto y la Construcción de una Paz Estable y Duradera, celebrado entre el Gobierno Nacional y las FARC-EP, procedimiento que se está llevando a cabo de acuerdo con la entrega de los listados parciales por parte las FARC-EP, para los fines de la acreditación correspondiente, y el acceso a beneficios tales como amnistías, indultos y tratamientos especiales pactados en dicho acuerdo, lo que no guarda relación con el tema de la presente acción de tutela. ii) Otras son las listas que se utilizan para efectos de acceder al servicio de salud, atendiendo que en el marco de la implementación del Nuevo Acuerdo Final Para la Terminación del Conflicto y la Construcción de una Paz Estable y Duradera, el Gobierno Nacional expidió el Decreto 1937 del 30 de noviembre de 2016, que adiciona en Decreto Único Reglamentario del Sector Salud y Protección Social, en lo relacionado con las condiciones para el aseguramiento en salud de los miembros de las FARC-EP. iii) El Decreto antes indicado, estableció que iv) corresponde a la Oficina del Alto Comisionado para la Paz entregar al Ministerio de Salud y Protección Social, el listado recibido por parte del miembro representante de las FACR-EP designado para ello, el cual deberá contener los nombres y apellidos de la población objeto del respectivo capítulo, tipo y número de documento de identificación, sexo, fecha de nacimiento o edad, departamento y municipio de la respectiva zona de ubicación, según los parámetros que defina el Ministerio de Salud.
Información que debe ser digitalizada por parte del Alto Comisionado para la Paz el día 20 de cada mes, por lo que una vez la información es cargada, será el Ministerio de Salud el encargado de adelantar todas las actuaciones tendientes a la verificación y posterior vinculación de las personas al Régimen de Salud Subsidiado. v) El responsable de realizar las verificaciones y vinculaciones al Sistema General de Seguridad Social en Salud de los miembros de las FARC-EP que están en proceso de dejación de armas en las Zonas Veredales Transitorias de Normalización, es el Ministerio de Salud y Protección Social y, es por tanto, la autoridad administrativa llamada a proporcionar la información requerida. vi) En todo caso, advierte que cuando una persona no es incluida por las FARC en los listados, ello no obsta para que reciba la atención médica conforme a las brigadas que se han dispuesto para ello en cada Zona Veredal, como así lo ha informado el propio Hospital de Sumapaz. vii) Por último, solicita que se lleve a cabo la gestión necesaria para que las agenciadas se ratifiquen en los hechos de la demanda, cuyas afirmaciones no corresponden a la realidad, toda vez que contrario a lo allí indicado, su agenciada ha recibido atención médica desde antes de promoverse la acción constitucional.
De ahí que estima importante establecer quién tiene interés en promover estas demandas (formateadas) y si las accionadas están enteradas de que se hace esta gestión. En este orden de ideas, solicita se revoque el fallo impugnado. IV. CONSIDERACIONES DE LA CORTE De acuerdo con lo dispuesto en el artículo 86 de la Carta Política, la tutela puede ser instaurada por cualquier persona que considere vulnerados o amenazados sus derechos fundamentales.
De manera que no se requiere tener conocimientos de derecho y menos ser abogado, pues ni la Constitución ni la ley exigen calidad alguna para el sujeto activo de la acción. A su vez, el artículo 10º del Decreto 2591 de 1991 dispone que la acción de tutela puede ser ejercida directamente por el titular del derecho fundamental vulnerado o amenazado, o por intermedio de apoderado.
Por tanto, para que una persona diversa al titular de los derechos fundamentales que se estiman conculcados se encuentre legitimada para interponer esta acción se requiere que esté debidamente habilitada por la ley, o que le haya sido otorgado poder para ello, siempre que ostente la calidad de abogado inscrito, o bien, que actúe como agente oficioso, caso en el cual le corresponde expresar las razones que motivan la imposibilidad del titular para proveer la defensa de sus derechos fundamentales.
Al respecto, la Corte Constitucional en sentencia T-531 de 2002, señaló cuatro situaciones en las que se considera que existe legitimación para la promoción de la acción: “(i) la del ejercicio directo de la acción. (ii) La de su ejercicio por medio de representantes legales (caso de los menores de edad, los incapaces absolutos, los interdictos y las personas jurídicas).
(iii) La de su ejercicio por medio de apoderado judicial (caso en el cual el apoderado debe ostentar la condición de abogado titulado y al escrito de acción se debe anexar el poder especial para el caso o en su defecto el poder general respectivo). Y (iv) la del ejercicio por medio de agente oficioso.” De tal forma que la legitimación en la causa por activa en los procesos de tutela se predica de los titulares de los derechos fundamentales amenazados o del ejercicio de la acción por persona distinta del directamente afectado, con el cumplimiento de los presupuestos de las restantes posibilidades señaladas.
Ahora bien, en el presente asunto ANGIE VANESSA ÁLVAREZ CEPEDA y PAOLA ANDREA VELANDIA VEGA, interpusieron la acción de tutela en calidad de agentes oficiosas de las ciudadanas ANA RUBI LOJA SANTA y AMELIA MERCEDES LAMILLA, en su orden y, aduciendo para el efecto que las afectadas se encuentran imposibilitadas para ejercer por sí mismas la defensa de sus derechos “ dada su condición de combatiente de las FARC-EP, en proceso hacia la dejación de las armas y reincorporación a la vida civil, económica y social, en el marco de la implementación del Acuerdo de Paz suscrito el 24 de noviembre de 2016 ”.
Situación que les imponía acreditar la calidad en la que dicen actuar a fin de tener legitimación para presentar la solicitud de amparo. En los eventos en los cuales el titular de los derechos fundamentales se halle imposibilitado para promover su propia defensa, puede actuar a su nombre un agente oficioso, siempre y cuando éste demuestre, al menos de forma sumaria, la limitante física o psíquica que le impide actuar al directamente afectado o a su representante judicial (en ese sentido, ver CSJ ATP1158 – 2015, CSJ ATP812 – 2015 y CSJ ATP6360 – 2014, entre otros).
Sin embargo, revisada en detalle la actuación, no aparece en ninguna parte documento o elemento de juicio alguno para acreditar los requisitos mínimos previstos en la ley para aceptar su intervención en tal condición, significando con ello que lo viable era rechazar la demanda, conforme así lo ha sostenido la Corte Constitucional al abordar el tema (CC T-214/14): 3.3.
En relación con esta última figura procesal, la jurisprudencia constitucional ha señalado que la agencia oficiosa es consecuencia directa de la imposibilidad del titular de los derechos fundamentales supuestamente vulnerados o amenazados de ejercer su propia defensa, situación que legitima a un tercero indeterminado para actuar a su favor sin mediación de poder alguno. Esta potestad está sujeta al cumplimiento de cuatro requisitos: (i) que el agente manifieste expresamente que actúa en nombre de otro;
(ii) que se indique en el escrito de tutela o que se pueda inferir de él que el titular del derecho fundamental no está en condiciones físicas o mentales de promover su propia defensa (sin que esto implique una relación formal entre el agente y el titular); (iii) que el sujeto o los sujetos agenciados se encuentren plenamente identificados, y (iv) que haya una ratificación oportuna mediante actos positivos e inequívocos del agenciado en relación con los hechos y las pretensiones consignados en la tutela.
Las reglas anteriores, cuando se trata de agenciar derechos fundamentales de niños, niñas o adolescentes, deben aplicarse de manera aún más flexible por tratarse de sujetos de especial protección constitucional, frente a los cuales el Estado, la sociedad y la familia tienen la obligación de garantizar su prevalencia en los amplios términos del artículo 44 constitucional. 3.4.
En relación con el segundo requisito (que el titular no está en condiciones de promover su propia defensa), la Corte ha sido enfática en señalar que el juez de tutela, en su calidad de garante de los derechos fundamentales, tiene el deber de identificar, en la medida de lo posible, las razones y los motivos que condujeron al actor a interponer la acción en nombre de otro, incluso cuando el agente no ha explicado por qué el titular no actuó directamente.
Es así, que cuando de agenciar derechos ajenos se trata, se reitera, es deber del agente explicar, al menos sumariamente, por qué razón el agenciado no puede acudir a la vía de amparo para defender sus derechos. Sin embargo, como se advirtió, quienes acuden como agentes oficiosas en esta oportunidad no acreditaron que sus agenciadas ANA RUBI LOJA SANTA y AMELIA MERCEDES LAMILLA presenten alguna limitante física o mental que les impida actuar directamente o a través de apoderado; que estén en imposibilidad de valerse por sí mismas, o que no puedan promover su defensa material para acudir a la vía tutelar, pues la sola afirmación de su “ condición de combatiente de las FARC-EP en proceso hacia la dejación de las arma s” y encontrarse en embarazo y en período de lactancia, según el caso, no se traduce necesariamente en esa limitante a que alude la ley y la jurisprudencia constitucional.
Tampoco puede afirmarse, como lo hizo categóricamente el Tribunal a quo, que por el hecho de encontrarse las accionantes en una Zona Veredal Transitoria de Normalización - situación que tampoco aparece acreditada - tienen limitada la libertad de locomoción, pues conforme ha quedado documentado en el presente trámite, la población ubicada en dichas zonas especiales de verificación, tienen acceso a los diferentes entes estatales, con posibilidad entonces de acudir al juez de tutela directamente, mediante apoderado o por intermedio del correspondiente personero municipal.
En ese orden de ideas, al no cumplirse el presupuesto de procedibilidad de legitimación por activa, lo procedente será abstenerse de resolver la impugnación formulada, decretar la nulidad de la actuación a partir del auto mediante el cual el Tribunal a quo admitió a trámite el libelo y en consecuencia, rechazar la demanda de tutela presentada por ANGIE VANESSA ÁLVAREZ CEPEDA y PAOLA ANDREA VELANDIA VEGA.
Así, entonces, la Sala procederá a la devolución del libelo a las memorialistas, advirtiéndoles que contra esta determinación, por no tratarse de una sentencia, no procede recurso alguno. En mérito de lo expuesto, la CORTE SUPREMA DE JUSTICIA, SALA DE CASACIÓN PENAL, SALA SEGUNDA DE DECISIÓN DE TUTELAS, R E S U E L V E 1.- ABSTENERSE de resolver la impugnación formulada. 2.- DECRETAR la nulidad de lo actuado a partir del auto mediante el cual se aprehendió el conocimiento de la presente actuación constitucional. 3.- RECHAZAR la demanda de tutela promovida por las ciudadanas ANGIE VANESSA ÁLVAREZ CEPEDA y PAOLA ANDREA VELANDIA VEGA, por falta de legitimidad. 4.- Devuélvase la demanda de tutela, junto con sus anexos, a la peticionaria y, comuníquese esta decisión a los interesados. 5.- Contra esta determinación no procede recurso alguno. Cúmplase.
JOSÉ LUIS BARCELÓ CAMACHO FERNANDO ALBERTO CASTRO CABALLERO LUIS ANTONIO HERNÁNDEZ BARBOSA NUBIA YOLANDA NOVA GARCÍA Secretaria 1 2