Radicado No. 102998 METROASEO LTDA. Impugnación EUGENIO FERNÁNDEZ CARLIER Magistrado Ponente ATP321-2019 Radicación Nº 102998 Acta 58 Bogotá D.C., cinco (5) de marzo de dos mil diecinueve (2019). ASUNTO Procede la Sala a resolver la impugnación presentada por el representante legal de la sociedad accionante METROASEO LTDA., contra la sentencia de tutela emitida el 13 de diciembre de 2018 por la Sala Penal del Tribunal Superior de Barranquilla, que le negó el amparo de sus derechos fundamentales al debido proceso y a la información, presuntamente vulnerados por la Fiscalía 4ª Delegada ante el Tribunal Superior de dicha ciudad, dentro de la indagación preliminar que se adelanta contra Jairo Alberto Fandiño Vásquez, Juez Segundo de Ejecución Civil del Circuito de Barranquilla.
ANTECEDENTES Y FUNDAMENTOS DE LA DEMANDA Fueron delimitados por Tribunal A quo en los siguientes términos: Expone que en su condición de representante legal de la Sociedad Comercial Metroaseo, interpuso denuncia penal en contra de los funcionarios JAIRO ALBERTO FANDIÑO VÁSQUEZ – Juez Segundo de Ejecución Civil del Circuito y Ana María Iglesias Navas – Secretaria del Juzgado Segundo de Ejecución Civil del Circuito (ambos de Barranquilla), radicado con el número SPOA 08001600125720170479, siendo asignada al Fiscal accionado por los delitos de Prevaricato por Acción y Omisión. Añade que el Juez FANDIÑO realizó una diligencia de remate sin haber resuelto un recurso de reposición contra la decisión, por no tener en cuenta el previo pago del impuesto de remate y sin haber determinado el área del bien inmueble de acuerdo a lo preceptuado por la Ley; a su vez, presentó queja ante la Contraloría General de la República, a efecto de iniciar un proceso de responsabilidad fiscal en contra del Juez FANDIÑO por presunto daño doloso al patrimonio Estatal.
Seguidamente, el día 25 de abril de 2018, recibió respuesta por parte de la Contraloría General de la República con radicado Nº 2018-130814-82111 aduciendo que el impuesto de timbre del proceso ejecutivo hipotecario fue cancelado el día 19 de julio de 2017, por lo que no se presenta detrimento al patrimonio público; de esta manera, peticionó a la Fiscalía accionada de fecha 8 de mayo de 2018, a fin de expedir copias del expediente de la denuncia por responsabilidad fiscal, para determinar por qué fiscalmente el impuesto de remate se encuentra cancelado, en el proceso civil el Juez alega que no era necesario cobrar tal impuesto.
Además, refiere que en favor del denunciado FANDIÑO VÁSQUEZ, la Fiscalía accionada no desplegó investigación alguna, además de no responder la solicitud de petición elevada el día 8 de mayo de 2018, y a su vez solicitaron la preclusión ante esta Corporación, con radicado interno Nº 2018-00191 M.P. JORGE ELIÉCER MOLA CAPERA, sin haber recaudado las pruebas solicitadas por la víctima.
En tal contexto, pretende se tutelen sus derechos fundamentales y, por ende se le ordene a la accionada oficie a la Contraloría delegada para el sector defensa, justicia y seguridad de Bogotá, para que envíe el expediente contentivo de la resolución administrativa No. 2018-130814-82111 de fecha 19 de abril de 2018 y una vez obtenido hacerle traslado correspondiente dentro de la actuación seguida ante éste tribunal.
TRÁMITE DE PRIMERA INSTANCIA Admitida la acción de tutela, la Sala Penal del Tribunal Superior de Barranquilla, mediante auto de 30 de noviembre de 2018, ordenó correr traslado de la demanda a la Fiscalía 4ª Delegada ante dicha Corporación, para que ejerciera el derecho de contradicción que le asiste. Fue así como, la referida delegada fiscal solicitó negar el amparo deprecado, ya que (i) no ha ocultado información al accionante sobre la denuncia por él presentada;
(ii) solicitó el recaudo del elemento material probatorio peticionado por el actor, pese a que no estaba en la obligación de hacerlo y; (iii) el tema de fondo sobre la preclusión no puede ser debatido por este medio de defensa constitucional, ya que la misma se encuentra a la espera de ser resuelta por la Sala Penal del Tribunal Superior de Barranquilla.
EL FALLO IMPUGNADO La Sala Penal del Tribunal Superior de Barranquilla, el 13 de diciembre de 2018 negó el amparo invocado, al considerar que en la actuación penal que se adelanta en razón de la denuncia presentada por el accionante, ya obra la prueba deprecada a través de la acción de tutela, motivo por el que, los cuestionamientos que respecto de la petición de preclusión plantea en la demanda de tutela, podrá hacerlos valer en la respectiva audiencia fijada para ello y oponerse a la solicitud del ente acusador.
LA IMPUGNACIÓN Notificado del contenido del fallo, el representante legal de la sociedad accionante METROASEO LTDA. manifestó su voluntad de impugnarlo sin sustentar los motivos de su inconformidad. CONSIDERACIONES 1. De conformidad con lo establecido en el artículo 2.2.3.1.2.1 del Decreto 1069 de 2015, modificado por el artículo 1º del Decreto 1983 de 2017, en armonía con el artículo 32 del Decreto 2591 de 1991, la Sala es competente para pronunciarse sobre la impugnación interpuesta contra la decisión adoptada el 13 de diciembre de 2018 por la Sala Penal del Tribunal Superior de Barranquilla, del cual es su superior funcional; sin embargo, ello no es posible respecto de lo que aquí se examina, dado que durante el trámite de este amparo constitucional se incurrió en irregularidad sustancial que afecta de nulidad la actuación surtida. 2.
En diversas ocasiones esta Corporación ha estimado que la informalidad que caracteriza el trámite de tutela no puede implicar el quebrantamiento del debido proceso a que por expreso mandato constitucional están sometidas las actuaciones administrativas y judiciales (art. 29 C.P.)[footnoteRef:1], y en cuyo contenido constitucionalmente protegido se incorporan los derechos de defensa y contradicción. [1: CSJ ATP, 10 Mar. 2015, Rad. 78154, ATP, 29 En. 2015, Rad. 77658 Y 77370. ] Así mismo, se ha pronunciado de manera reiterada sobre la necesidad de comunicar la iniciación de los procesos de tutela a los terceros que puedan tener un interés legítimo en el resultado de los mismos (Cf.
CSJ ATP, 23 Ene 2014, Rad. 71324, 15 Mar. 2016, Rad. 84454, entre muchas otras). La Corte Constitucional, igualmente, ha sostenido que la notificación de las providencias que se dicten en el trámite de la acción de tutela a los terceros interesados, constituye una garantía fundamental del debido proceso y, en particular, del derecho de defensa de aquellas personas que, no obstante no son las destinatarias directas de la acción, pueden resultar afectadas como consecuencia de la decisión que se adopte por el juez de tutela.
De esta manera se procura que antes de que se produzca el fallo, dichos terceros tengan la oportunidad de cuestionar lo dicho por las partes, de solicitar pruebas o controvertir las existentes y, eventualmente, de impugnar la decisión que resulte adversa a sus intereses. Al respecto dijo[footnoteRef:2]: [2: Auto 235 A de 2008. ] De acuerdo con la jurisprudencia constitucional, el acto de la notificación a terceros con interés legítimo en el proceso adquiere especial trascendencia en aquellos eventos en los que, por esta vía, se controvierte la legalidad de una decisión judicial o administrativa.
Lo anterior, por cuanto, en estos casos, es claro que el fallo que adopte el juez de tutela podría llegar a afectar no solamente a la persona que promovió la acción de amparo constitucional, sino también a quienes participaron o fueron parte en la actuación objeto de reproche, lo que hace necesario que se garantice la posibilidad de que éstos conozcan de la acción y puedan ejercer los mecanismos de defensa que establece la Ley[footnoteRef:3]. [3: Este criterio se encuentra recogido, entre otros, en el Auto No. 027 de 1995, el cual fue aprobado por la Sala Plena de la Corte Constitucional como la posición unificada de la jurisprudencia sobre la materia. ] En este sentido, la Corte Constitucional ha señalado: “(…) no es posible adelantar válidamente un proceso de tutela cuya finalidad es desconocer actos jurídicos, sentencias o providencias judiciales ejecutoriadas, o actos administrativos, sin la citación de quienes participaron en tales actos, o se encuentren en una situación jurídica concreta en virtud de ellos (…).
Esto se entiende fácilmente si se tiene en cuenta que quienes han intervenido en un proceso judicial, o derivan derechos de una providencia, lo mismo que aquellos que los derivan de un acto administrativo, están llamados a intervenir necesariamente en el proceso de tutela encaminado a dejar sin efecto la decisión judicial o administrativa.”[footnoteRef:4] [4: Auto No. 027 de junio 1º de 1995.] Así las cosas, los jueces de tutela deben citar al proceso no solamente a aquellas personas que figuran directamente como demandadas, sino también a quienes pueden llegar a tener un interés legítimo en la actuación, con lo que se busca garantizar el respeto por el derecho al debido proceso de todos los implicados[footnoteRef:5]. [5: Auto No. 287 de octubre 4 de 2001.] Ahora bien, de acuerdo con la jurisprudencia de esta Corporación, cuando quiera que la autoridad judicial no cumpla con dicha obligación, la falta u omisión de la notificación de las decisiones proferidas a una parte o a un tercero con interés legítimo, en tanto impide que los afectados puedan participar del trámite y ejercer su derecho a la defensa, constituye un vicio de nulidad del proceso de tutela”. 3.
En ese orden, aunque quien acude a la tutela tiene el deber de manifestar cuál es la autoridad o el particular que le ha lesionado o amenazado sus derechos, tal enunciación no puede atar al juez constitucional ni limitar su acción, pues le asiste el deber de revisar la actuación procesal que se tacha de irregular y vincular a todas autoridades y personas naturales o jurídicas que, por acción u omisión, pudieron dar lugar a la afectación de los derechos fundamentales invocados, así como se impone la convocatoria de quienes podrían llegar a tener un interés legítimo en las resultas de la acción. Por tanto, si de los hechos aducidos en la demanda de tutela o de las pruebas aportadas se deduce la necesidad de vincular a una autoridad o particular que no señaló el accionante, es deber del juez integrar oficiosa y adecuadamente el litisconsorcio por pasiva, para configurar la legitimación en la causa de la parte demandada, pues de lo contrario se afectarían derechos fundamentales como el debido proceso y derecho de defensa. 4.
En el presente caso, la petición de amparo formulada por el representante legal de la sociedad accionante METROASEO LTDA. se orienta a reprochar las actuaciones de la Fiscalía 4ª Delegada ante el Tribunal Superior de Barranquilla, en la investigación penal que se adelanta contra Jairo Alberto Fandiño Vásquez, Juez Segundo de Ejecución Civil del Circuito de esa ciudad, a quien denunció por el presunto delito de prevaricato por acción y omisión, pues en su criterio, se deprecó la preclusión sin recaudar todas las pruebas solicitadas, entre ellas, la Resolución Administrativa identificada con el radicado 2018-130814-82111 de fecha 19 de abril de 2018, proferida por la Contraloría General de la República.
Bajo ese entendido, por vía de tutela solicitó al juez constitucional se ordene a la Fiscalía 4ª Delegada ante el Tribunal Superior de Barranquilla, que oficie a la Contraloría General de la República para que envíe el expediente contentivo de la citada resolución, a efectos de ser tenida en cuenta en el trámite de preclusión deprecado por la vista fiscal.
En ese contexto, encuentra la Sala que el reclamo constitucional compromete las actuaciones judiciales que se adelantan contra Jairo Alberto Fandiño Vásquez, indiciado en las diligencias sobre las que se pretende la intromisión constitucional, siendo él directamente interesado en cualquier tipo de decisión que se adopte en el asunto, más aún cuando se trata de controvertir la petición de preclusión formulada por la fiscalía accionada a su favor, lo que tocaría un tema directamente relacionado con sus intereses dentro de la causa penal.
En otras palabras, la censura presentada en la demanda vincula al indiciado en la indagación preliminar, asistiéndole interés jurídico para conocer las resultas del presente reclamo constitucional, al ser el sujeto pasivo en la causa penal que se pretende controvertir por esta senda, ya que de prosperar la misma podría recaerle sus efectos, pues se estaría ordenando el recudo de un elemento material probatorio que podría influir en la continuación o no de la investigación que se adelanta en su contra por el punible de prevaricato por acción y omisión. Y es que esta Sala al examinar el trámite de primera instancia, si bien observa que se vinculó a la Fiscalía Delegada que solicitó la preclusión en la investigación objeto de controversia, no encuentra que se haya hecho lo mismo respecto de Jairo Alberto Fandiño Vásquez, es decir, que éste desconoce el trámite, sin que hubiese tenido la oportunidad de pronunciarse al respecto, razón suficiente para entender indebidamente integrado el contradictorio en la causa por pasiva. 5.
En consecuencia, en orden a entender integrado en debida forma el contradictorio en este asunto, Jairo Alberto Fandiño Vásquez deberá ser vinculado a la actuación, por lo que se impone declarar la nulidad de lo actuado desde el auto con el que se asumió conocimiento de la acción, inclusive, para que allí perfeccione el contradictorio, y luego decida la tutela.
La nulidad decretada no afecta la validez de las pruebas allegadas. En mérito de lo expuesto, la Sala de Casación Penal, en Sala de Decisión de Tutelas de la Corte Suprema de Justicia, RESUELVE 1. Decretar la nulidad de todo lo actuado a partir del auto que admitió esta acción de tutela, sin perjuicio de la validez de las pruebas, conforme lo expuesto en la parte motiva. 2.
Devolver las diligencias a la Sala Penal del Tribunal Superior de Barranquilla para lo pertinente. 3. Comunicar a los interesados esta decisión. Cúmplase JOSÉ FRANCISCO ACUÑA VIZCAYA EUGENIO FERNÁNDEZ CARLIER PATRICIA SALAZAR CUÉLLAR NUBIA YOLANDA NOVA GARCÍA Secretaria 12