Radicación n.° 91846. Jesualdo Arzuaga Ramírez. FERNANDO ALBERTO CASTRO CABALLERO Magistrado ponente ATP3151-2017 Radicación n.° 91846 Acta 156 Bogotá, D. C., mayo dieciocho (18) de dos mil diecisiete (2017). VISTOS Sería del caso resolver la impugnación formulada por el ciudadano JESUALDO ARZUAGA RAMÍREZ en contra de la sentencia proferida el 24 de abril de 2017 por la Sala de Extinción del Derecho de Dominio del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Bogotá, que negó por improcedente la acción de amparo formulada por el prenombrado frente a la Procuraduría General de la Nación, por la presunta vulneración a los derechos fundamentales a la igualdad, trabajo, mínimo vital, seguridad social y debido proceso; si no fuera porque se observa que en la primera instancia se incurrió en causal de nulidad que afecta todo lo actuado.
ANTECEDENTES Y FUNDAMENTOS DE LA ACCIÓN 1. De la demanda de tutela y sus anexos se extracta que JESUALDO ARZUAGA RAMÍREZ, mediante acto administrativo n.° 045 del 21 de enero de 2011[footnoteRef:1], emanado del Despacho del Procurador General de la Nación, fue nombrado en provisionalidad, por el término de 6 meses, en el cargo de «Profesional Universitario, Código 3PU, Grado 17», empleo del cual tomó posesión el 3 de febrero de esa anualidad[footnoteRef:2]. [1: Ver folio 7 del Cuaderno Original Principal de Tutela de Primera Instancia.] [2: Ver folio 8.
Ibídem.] 2. Asimismo, se tiene que desempeñó tal labor hasta el 1º de febrero de 2013[footnoteRef:3], calenda en la que inició actividades como «Asesor, Código 1AS, Grado 19 de la Procuraduría Delegada para las Fuerzas Militares», en razón de lo dispuesto en el decreto n.° 214 del 25 de enero de 2013[footnoteRef:4], que lo designó en provisionalidad «hasta por seis (6) meses», nombramiento que –adujo el actor– fue renovado periódicamente, cada 6 meses, hasta el 5 de julio de 2016. [3: Ver folio 17.
Ibídem.] [4: Ver folio 16. Ibídem.] 3. Señaló el demandante que el Procurador General de la Nación, mediante acto administrativo n.° 2437 del 15 de junio de 2016[footnoteRef:5], lo destacó como «Asesor, Código 1AS, Grado 21 de la Procuraduría Delegada para las Fuerzas Militares», en provisionalidad por el término de tres meses, mientras duraba la comisión de servicios concedida al funcionario que ocupaba el referido empleo en carrera administrativa.
Indicó que al finalizar dicho plazo, retornó al cargo de «Asesor, Código 1AS, Grado 19 de la Procuraduría Delegada para las Fuerzas Militares» según lo dispuesto mediante decreto n.° 4877 del 29 de septiembre de 2016, que nuevamente lo nombró en provisionalidad por 6 meses. [5: Ver folios 33. Ibídem.] 4. Informó que a través del acto n.° 5563 del 24 de noviembre de 2016[footnoteRef:6], fue nombrado en provisionalidad, por el término de 3 meses, en el cargo de «Asesor, Código 1AS, Grado 21 de la Procuraduría Segunda Delegada para la Vigilancia Administrativa», mientras duraba la comisión de servicios del funcionario de carrera. [6: Ver folio 35.
Ibídem.] 5. Afirmó el actor que, mediante Oficio S.G.-001740 del 29 de marzo de 2017[footnoteRef:7], le fue comunicado que desde el 9 de abril de 2017, finalizaría su vinculación con la Procuraduría General de la Nación, por cuanto el titular de la carrera administrativa del cargo de «Asesor, Código 1AS, Grado 21 de la Procuraduría Segunda Delegada para la Vigilancia Administrativa» retornaría a sus labores en la referida calenda; reprochando que no se le permitió continuar desempeñándose en el empleo de «Asesor, Código 1AS, Grado 19 de la Procuraduría Delegada para las Fuerzas Militares» como había ocurrido en otras oportunidades, máxime cuando dicho cargo «no ha sido ofertado en ninguno de los concursos de méritos de la Entidad». [7: Ver folio 40.
Ibídem.] 6. Por lo anterior, el ciudadano JESUALDO ARZUAGA RAMÍREZ, acudió al juez de tutela para que, previo el agotamiento del trámite establecido en el Decreto 2591 de 1991, proteja los derechos invocados, y en consecuencia, solicitó que se ordene a la entidad accionada i) que atendiendo el precedente fijado en la Sentencia T-147 de 2013, realice su «respectivo reintegro al cargo de Asesor Código 1AS, Grado 19 de la Procuraduría Delegada para las Fuerzas Militares»; y ii) que efectúe el pago de los salarios y prestaciones dejados de percibir desde el momento de su desvinculación hasta que se materialice su retorno al empleo que desempeñaba.
TRÁMITE DE LA ACCIÓN 1. De la petición de amparo conoció la Sala de Extinción del Derecho de Dominio del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Bogotá, que en proveído fechado 17 de abril de 2017[footnoteRef:8] avocó el conocimiento de la actuación, dispuso comunicar lo pertinente a la autoridad accionada para que ejerciera los derechos de contradicción y defensa, y ordenó la vinculación oficiosa de la Secretaría General de la Procuraduría General de la Nación. [8: Ver folios 42 a 43.
Ibídem.] 2. Luisa Fernanda Lozano Garzón, apoderada de la Oficina Jurídica de la Procuraduría General de la Nación, se opuso a las pretensiones del actor, solicitando la declaratoria de improcedencia de la tutela, argumentando, básicamente: (i) Que los actos administrativos por medio de los cuales se dio por terminado el nombramiento provisional del señor ARZUAGA RAMÍREZ, fueron expedidos en atención a los requisitos de validez y legalidad, salvaguardando los principios de la función pública y la administración de personal; precisó que las razones por las cuales se dio su desvinculación no fueron otras más que el vencimiento del período de nombramiento en provisionalidad, el cual estaba condicionado al plazo de la Comisión de Servicios del titular del cargo de Asesor 21 de la Procuraduría Delegada para Vigilancia Administrativa; agregando que «la buena prestación del servicio público no garantiza inamovilidad en el empleo, pues el buen servicio es lo que se espera de todo funcionario»;
(ii) Que como quiera que en el presente caso la cuestión del actor se dirige en contra, por un lado, del acto administrativo emitido por el Procurador General de la Nación, por medio del cual se dio por terminado su nombramiento en provisionalidad, y de otra parte, del Oficio a través del cual la Secretaría General de la entidad informó dicha circunstancia, la tutela resulta improcedente, toda vez que para ello cuenta con otros mecanismos de defensa judicial, esto es, la promoción de la acción de nulidad y restablecimiento del derecho, en el marco de la cual, puede solicitar la suspensión del acto que considera vulneratorio de sus derechos;
(iii) Que en el caso concreto «el accionante no probó la existencia de un perjuicio irremediable, ni de una amenaza concreta y fehaciente contra algún derecho fundamental que hiciera procedente la acción de tutela de manera transitoria; aunado a lo anterior debe advertirse que el accionante no probó que su retiro hubiese generado un desmejoramiento o un traumatismo en el servicio, aspecto sobre el cual debió fundamentar su defensa primordialmente».
SENTENCIA DE PRIMERA INSTANCIA La Sala de Extinción del Derecho de Dominio del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Bogotá, mediante fallo dictado el 24 de abril de 2017[footnoteRef:9], negó por improcedente la petición de amparo formulada por JESUALDO ARZUAGA RAMÍREZ, argumentando (i) que en el presente asunto no es aplicable el precedente fijado en la Sentencia T-147 de 2013, que invocó el actor, por cuanto «aunque allí se ventiló el caso de un empleado que ocupó ininterrumpidamente un cargo dentro de la Procuraduría General de la Nació, en provisionalidad […] ello dista de lo que aquí se discute, porque JESUALDO ARZUAGA no ocupó una única plaza, sino que pasó de una labor a otra, esto es, de asesor grado 19 a 21, lo cual comportó una ruptura en los derechos que eventual y temporalmente pudieran asistirle, en el desempeño en el ministerio de más baja denominación». [9: Ver folios 72 a 78.
Ibídem.] Precisó el Tribunal (ii) «que el quejoso se mantuvo en el servicio público a través de nombramientos paulatinos que fueron, sucediéndose una y otra vez, pero por términos específicos, lo que supone que al finalizar la vigencia de cada uno de los actos administrativos que le prohijaron, pudo haber fenecido igualmente la relación laboral vinculante con la entidad que hoy demanda, pues estaba en provisionalidad, insístase, por lapsos precisos con condicionantes específicas, verbigratia, por tres meses y/o entre tanto el titular del cargo regresaba de su comisión. Así es que la estabilidad que reclama el actor, dependía de las dos posibilidades».
Concluyó el Juez Colegiado de primera instancia (iii) que «le asiste razón a la demandada en cuanto atañe al carácter residual de la acción y en que no se evidenció un quebranto irremediable, además, porque con la presente demanda, no se busca una solución transitoria entre tanto en sede gubernativa o contencioso administrativa se ejerzan las posibilidades con las que cuenta el petente si así lo considera, pues de tutelarse su ruego, se estaría definiendo de manera definitiva la materia, sin que exista evidencia de menoscabo al derecho al trabajo…».
IMPUGNACIÓN Inconforme con lo decidido por el Tribunal a quo, el ciudadano JESUALDO ARZUAGA RAMÍREZ, recurrió el fallo de tutela[footnoteRef:10] solicitando su revocatoria e insistiendo en que se acceda a las pretensiones de la demanda inicial, para lo cual, además de reiterar los argumentos de la misma, sostuvo (i) que en su caso particular se presentan similares supuestos fácticos a los analizados en la Sentencia T-147 de 2013, en la que la Corte Constitucional ordenó el reintegro del accionante;
(ii) que le asiste el derecho a retornar al cargo de Asesor Código 1AS, Grado 19 de la Procuraduría Delegada para las Fuerzas Militares, toda vez que dicho empleo no ha sido ofertado en ningún concurso de méritos; agregando que (iii) no existe prueba demostrativa de que por haber aceptado el cargo de Asesor, Código 1AS, Grado 21, en provisionalidad por tres meses, haya renunciado a sus derechos laborales y al cargo en provisionalidad de «Asesor Código 1AS, Grado 19»; y finalmente, (iv) que la comunicación S.G. 1740 de 2017, no es un acto administrativo, es simplemente una carta informativa de la finalización del vínculo laboral con la entidad, por ende no es susceptible de ser cuestionada ante la jurisdicción contenciosa administrativa. [10: Ver folios 83 a 89.
Ibídem.] CONSIDERACIONES DE LA SALA 1. El debido proceso es reputado como uno de los principales derechos de los ciudadanos, su noción se determina a partir del principio universal conforme al cual los procedimientos tienen por finalidad la realización del derecho material y que éstos deben estar sujetos a ciertas reglas. Lo anterior brinda transparencia a las actuaciones de las autoridades públicas y al agotamiento de las etapas determinadas de manera inequívoca en el ordenamiento legal.
En otras palabras, se exige que todo trámite, judicial o administrativo, incluido el mecanismo de amparo, se ciña a las pautas constitucionales y legales que la rigen, observando a plenitud las formas propias de cada juicio. 2. El juez de tutela antes de decidir el asunto puesto a su consideración, tiene la obligación de identificar las partes y los terceros con interés legítimo en las decisiones que puedan adoptarse durante la acción de tutela, con el fin de ponerles en conocimiento la existencia de la actuación de amparo y, de esta forma, permitirles ejercer su derecho de contradicción, porque la falta de notificación a una parte o a un tercero con interés legítimo de las decisiones proferidas en un trámite de tutela constituye una irregularidad que vulnera el debido proceso.
Por tanto, si de los hechos aducidos en la demanda de tutela o de las pruebas aportadas se deduce la necesidad de vincular a una autoridad o particular que no señaló la accionante, es deber del juez integrar oficiosa y adecuadamente el litisconsorcio por pasiva, para configurar la legitimación en la causa de la parte demandada. 3. Al revisar los requisitos de admisibilidad de la impugnación presentada contra el fallo de primera instancia, la Sala advierte que, si bien el Tribunal a quo corrió el traslado de la acción constitucional a la Procuraduría General de la Nación, y ordenó la vinculación oficiosa de la Secretaría General de dicha entidad; también es cierto que se quedó corto en dicho proceder, por las siguientes razones: En primer lugar, como quiera que la queja del actor radica, fundamentalmente, en que no se le permitió retornar al cargo de «Asesor Código 1AS, Grado 19 de la Procuraduría Delegada para las Fuerzas Militares», que ha venido desempeñando, en provisionalidad, desde el 1º de febrero de 2013, sin que el mismo, según él, haya sido provisto mediante concurso de méritos; resultaba necesario vincular al presente trámite constitucional a la Oficina de Selección y Carrera de la Procuraduría General de la Nación, para que rindiera el informe pertinente en relación con la situación administrativa del aludido empleo público, y las razones por las cuales al actor no se le siguió nombrando en el mismo.
En segundo lugar, dado que el accionante reprocha que su desvinculación de la entidad se efectuó mediante «una comunicación u oficio» sin que mediara acto administrativo alguno, es indispensable integrar al contradictorio a la División de Gestión Humana de la Procuraduría General de la Nación, para que rinda el informe correspondiente en relación con el procedimiento de desvinculación del señor JESUALDO ARZUAGA RAMÍREZ, aportando los actos administrativos respectivos. 4.
En tales condiciones, no le queda otra alternativa a la Sala que declarar la nulidad de lo actuado en el presente trámite constitucional, porque de no subsanarse dicha falencia, tanto las entidades vinculadas al respectivo trámite constitucional, como aquellas a las que no se vinculó verían comprometidas sus garantías constitucionales con la determinación que se prohíje en este asunto.
Además, frente a esa situación, el juez de tutela ad quem se vería impedido a impartir una orden a través de la cual se proteja en debida forma las garantías constitucionales invocadas por la parte actora. 5. De esta forma, resulta evidente el desconocimiento al debido proceso en la actuación que ocupa la atención de la Sala, en tanto la omisión de vincular a los terceros que pudiesen verse afectados con la decisión que tome el juez de tutela se constituye en una irregularidad insubsanable que tan solo se puede enmendar con la declaratoria de invalidez. 6.
Así pues, con fundamento en lo dispuesto por el artículo 133, numeral 8° del Código General del Proceso (L.1564/2012)[footnoteRef:11], lo procedente en este caso es decretar la nulidad del procedimiento adelantado a partir del auto fechado el 17 de abril de 2017, a través del cual, la Sala de Extinción del Derecho de Dominio del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Bogotá, admitió la demanda de tutela presentada por el ciudadano JESUALDO ARZUAGA RAMÍREZ. [11: «Artículo 133.
Causales de nulidad. El proceso es nulo, en todo o en parte, solamente en los siguientes casos: […] 8. Cuando no se practica en legal forma la notificación del auto admisorio de la demanda a personas determinadas, o el emplazamiento de las demás personas aunque sean indeterminadas, que deban ser citadas como partes, o de aquellas que deban suceder en el proceso a cualquiera de las partes, cuando la ley así lo ordena, o no se cita en debida forma al Ministerio Público o a cualquier otra persona o entidad que de acuerdo con la ley debió ser citado».] En su lugar, se dispondrá que, en firme el presente proveído, se devuelva el expediente al despacho de origen para que reponga la actuación e integre en debida forma el contradictorio en el presente trámite constitucional.
En mérito de lo expuesto, la Corte Suprema de Justicia, Sala de Decisión Penal de Tutelas n.° 2, RESUELVE 1. DECRETAR la nulidad de lo actuado por la Sala de Extinción del Derecho de Dominio del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Bogotá, a partir del auto por medio del cual asumió el conocimiento de la acción de tutela incoada por el ciudadano JESUALDO ARZUAGA RAMÍREZ. 2.
REMITIR las diligencias a la citada Corporación para que rehaga la actuación integrando el contradictorio en debida forma y emita la decisión de fondo que corresponda en este asunto.
NOTIFÍQUESE Y CÚMPLASE FERNANDO ALBERTO CASTRO CABALLERO JOSÉ LUIS BARCELÓ CAMACHO LUIS ANTONIO HERNÁNDEZ BARBOSA NUBIA YOLANDA NOVA GARCÍA Secretaria 8 2