República de Colombia Corte Suprema de Justicia Radicado Nº 79983 JORGE GAMBOA BARRERA 1ª Instancia SUPREMA DE JUSTICIA SALA DE CASACIÓN PENAL SALA DE DECISIÓN DE TUTELAS EUGENIO FERNÁNDEZ CARLIER Magistrado Ponente ATP3051-2015 Radicación nº 79983 (Aprobado mediante Acta Nº 194) Bogotá D.C., dos (2) de junio de dos mil quince (2015). Sería del caso resolver la acción de tutela interpuesta por JORGE GAMBOA BARRERA, contra la Sala Penal del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Bogotá y el Juzgado Treinta y Cinco Penal del Circuito con Funciones de Conocimiento de esta ciudad, por la presunta vulneración de sus derechos fundamentales al debido proceso, defensa y petición, sino fuera porque se observa la incursión en un vicio de nulidad insubsanable en el trámite constitucional.

ANTECEDENTES 1. El 22 de noviembre 2013, el Juzgado 35 Penal del Circuito de Conocimiento de Bogotá, condenó a JORGE GAMBOA BARRERA a la pena de 153 meses de prisión e inhabilitación para el ejercicio de derechos y funciones públicas y multa de 300 salarios mínimos legales mensuales vigentes, como autor responsable del delito de uso de menores de edad en la comisión de delitos, en concurso con extorsión en la modalidad de tentativa. 2.

Apelada tal determinación por la defensa, la Sala Penal del Tribunal Superior de Bogotá en providencia del 25 de junio de 2014, la modificó en lo atinente a la pena de prisión, la cual fijó en 99 meses. 3. Agotado el anterior trámite, JORGE GAMBOA BARRERA presenta reclamo de amparo constitucional contra los mencionados despachos judiciales al considerar vulnerados sus derechos fundamentales por cuanto el «Tribunal» no admitió la demanda de casación, solicitando en consecuencia: «… SE AMPAREN MIS DERECHOS FUNDAMENTALES Y LEGALES Y SE CONCEDA LA DEMANDA DE CASACIÓN…» 4.

Avocado el conocimiento por parte de esta Corporación, se ordenó correr traslado a las autoridades accionadas para que ejercieran el derecho de contradicción que les asiste. Fue así como por información suministrada por la Secretaría de la Sala de Casación Penal y el Tribunal Superior de Bogotá, se tuvo conocimiento que contra la decisión de segunda instancia, la defensa del hoy accionante interpuso y sustentó el recurso extraordinario de casación, el cual fue inadmitido el 29 de abril de 2015, dentro del radicado No. 44614, no sin antes advertir la Corte: « (…) Así, la carencia de técnica en la proposición de los cargos se observa evidente desde su propia enunciación y, en consecuencia, la Sala habrá de inadmitir la demanda que se examina, más aun cuando no se advierte que el recurso esté convocado a cumplir alguna de sus finalidades o que se haya vulnerado garantías de orden fundamental que impongan su protección oficiosa «».

(Subrayado fuera de texto). CONSIDERACIONES Conforme viene de verse y atendiendo a que el actor cuestiona finalmente la decisión que inadmitió la demanda de casación que interpusiera su defensor técnico dentro del proceso penal en el que resultara condenado por los delitos de uso de menores de edad en la comisión de delitos, en concurso con extorsión en la modalidad de tentativa, es claro que ésta Corporación resulta involucrada con los hechos puestos de presente en la demanda, pues contrario a lo que éste considerara en la tutela, el trámite correspondiente a la resolución del recurso extraordinario de casación es de Competencia de la Corte Suprema de Justicia Sala de Casación Penal, conforme lo dispone el numeral 1º del artículo 32 de la Ley 906 de 2004.

Oportunidad en la que la Sala no solo no advirtió algún quebranto a las garantías fundamentales reclamadas por el actor, sino que adicionalmente consideró que no se había cometido ningún yerro por el sentenciador de segundo grado que impusiera la necesidad de conocer del caso en sede extraordinaria de casación «… Sobre este punto se advierte un incorrecto entender del recurrente de la norma llamada a regir el caso, esto es, el artículo 31 del Código Penal y a su turno del principio de congruencia plasmado en el artículo 448 de la Ley 906 de 2004.

En efecto, la norma sustancial prevé que «El que con una sola acción u omisión o con varias acciones u omisiones infrinja varias disposiciones de la ley penal o varias veces la misma disposición, quedará sometido a la que establezca la pena más grave según su naturaleza, aumentada hasta en otro tanto, sin que fuere superior a la suma aritmética de las que correspondan a las respectivas conductas punibles debidamente dosificadas cada una de ellas.

(…)»; y conforme con ella los sentenciadores, en primera y segunda instancia, fijaron la pena correspondiente al concurso de delitos objeto de la actuación, para lo cual partieron del delito con pena más grave, en este caso, el descrito en el artículo 188D del Código Penal y aumentaron otro tanto, por el del 244 del mismo cuerpo normativo.

Con ello no se vulnerara el principio de congruencia, en tanto, fue condenado por hechos y delitos que le fueron imputados en la respectiva audiencia y conforme con el allanamiento libre, consciente, voluntario y debidamente informado del encartado. No puede admitirse que el orden en que la Fiscalía enunció las conductas vinculara el procedimiento de individualización de la pena, ya que ello está sujeto a parámetros legales de obligatorio cumplimiento y normas de orden público (artículo 31 penal citado), que exigen individualizar la sanción para cada uno de los comportamientos concurrentes sin importar el orden de su presentación, ocurrido lo cual se tendrá el que arroje la mayor pena como conducta más grave y, por ende, delito base para aplicar la regla del concurso de aumentar “hasta en otro tanto”.

Por manera que, carece de fundamento normativo la propuesta del defensor, quien simplemente pretende dar espacio a su particular forma de entender la actuación y reiterar la tesis defensiva no admitida en su momento por el ad quem, a modo de alegato de instancia, como si el recurso extraordinario de casación fuera un escenario adicional en el cual se pueda simplemente provocar una decisión acorde con sus intereses.

Con lo anterior, se entiende que la Sala no solo realizó un análisis de forma sino de fondo al asunto, al no encontrar lesionado algún derecho fundamental al actor. En estas condiciones, la Sala de Casación Penal de la Corte Suprema de Justicia se encuentra demandada en el presente trámite. Así las cosas, se declarará la nulidad de lo actuado a partir del auto de 26 de mayo de 2015, por el cual se avocó el conocimiento de la demanda, en atención a lo normado en los artículos 140, numeral 2º y 145 del Código de Procedimiento Civil, aplicables al trámite de tutela por virtud del principio de integración consagrado en el artículo 4 del Decreto 306 de 1992, disponiéndose el envío del expediente a la Sala de Casación Civil de la Corte Suprema de Justicia, en virtud de lo señalado por el artículo 44 del Reglamento General de la Corte Suprema de Justicia (Acuerdo 006 de diciembre 12 de 2002).

No está de más advertir que la nulidad decretada no afecta la validez de las pruebas allegadas. En mérito de lo expuesto, la Sala de Casación Penal de la Corte Suprema de Justicia, en Sala de Decisión de Tutelas, RESUELVE 1. Decretar la nulidad de todo lo actuado a partir del auto que avocó conocimiento de la acción de tutela. 2. Remitir las diligencias a la Sala de Casación Civil de esta Corporación por competencia. 3.

Comunicar a los interesados esta decisión. Cúmplase JOSÉ LEONIDAS BUSTOS MARTÍNEZ EUGENIO FERNÁNDEZ CARLIER PATRICIA SALAZAR CUÉLLAR NUBIA YOLANDA NOVA GARCÍA Secretaria 7