Tutela 91681 JHON JAIRO MARTÍNEZ OREJUELA SALA DE DECISIÓN DE TUTELAS N° 2 LUIS ANTONIO HERNÁNDEZ BARBOSA Magistrado ponente ATP3043-2017 Radicación 91681 (Aprobado Acta No.144) Bogotá D.C., once (11) de mayo de dos mil diecisiete (2017). VISTOS: Se pronuncia la Sala sobre la existencia de una causal de nulidad en el trámite de tutela promovido por JHON JAIRO MARTÍNEZ OREJUELA contra la Fiscalía 2ª Seccional de Cali.

FUNDAMENTOS DE LA ACCIÓN: Según se indicó en la demanda, el 1º de marzo de 2017 el doctor JHON JAIRO MARTÍNEZ OREJUELA, apoderado de Leydy Lifanny Patiño, solicitó a la Fiscalía 2ª Seccional de Cali copia de la investigación previa seguida contra su representada, así como de los elementos materiales probatorios recaudados, principalmente el cotejo decadactilar realizado para establecer la plena identidad de la mencionada ciudadana.

Sin embargo, afirmó que no obtuvo respuesta. Por tal motivo, el abogado acudió ante la jurisdicción constitucional por considerar quebrantado su derecho de petición y, consecuente con ello, solicitó que se ordene a la autoridad accionada responder su requerimiento. TRÁMITE DE LA PRIMERA INSTANCIA: Por auto del 24 de marzo de 2017, el Tribunal admitió la demanda y corrió traslado de ella a los sujetos pasivos de la acción. La Fiscalía 2ª Seccional de Cali afirmó que el mismo día en que se radicó la petición por parte del accionante, la asistente del despacho le informó que contra su poderdante se seguía una investigación por los delitos de tráfico, fabricación y porte de estupefacientes.

Así mismo, le dio a conocer que por encontrarse en etapa de indagación no procedía la expedición de las copias reclamadas. Señaló que la audiencia de formulación de imputación está programada para el 11 de mayo de 2017, momento en el cual realizará el descubrimiento probatorio pretendido por la defensa, acorde con las previsiones de la Ley 906 de 2004.

La Corporación judicial de instancia accedió al amparo. Encontró que no hay prueba alguna de que la Fiscalía 2ª haya dado respuesta verbal a las peticiones presentadas y, por ello, le ordenó que dentro del término improrrogable de 48 horas, resuelva de fondo la solicitud del 1º de marzo de 2017 elevada por la demandante. La parte accionante impugnó el fallo.

Aseguró que ni el Tribunal de primera instancia ni la Fiscalía accionada tuvieron en cuenta que los documentos de Leydy Lifanny Patiño fueron robados en el año 2008 y, posteriormente, utilizados para ejecutar las conductas por las que se le investiga. CONSIDERACIONES DE LA CORTE: De conformidad con el artículo 32 del Decreto 2591 de 1991, la Sala es competente para desatar la segunda instancia respecto de la sentencia adoptada por un tribunal superior de distrito judicial.

Sin embargo, ello no es posible dado que durante el presente trámite se incurrió en irregularidad sustancial que afecta de nulidad la actuación surtida. Según se acreditó durante el trámite, JHON JAIRO MARTÍNEZ OREJUELA solicitó a la Fiscalía 2ª Seccional de Cali copia de la actuación penal 2009-00978 seguida contra su representada Leydy Lifanny Patiño. Por tanto, los derechos de petición, debido proceso y cualquier otro que pueda verse afectado con la omisión de respuesta o el contenido de la contestación, están en cabeza de la referida ciudadana, no de su apoderado.

Este último simplemente actuó ante la autoridad demandada en calidad de representante judicial de la primera, pero ello no significa que haya adquirido la titularidad de sus garantías constitucionales. En tales condiciones, es claro que el abogado no estaba facultado para promover el presente trámite de manera personal, pues quien podía hacerlo era su mandataria.

Tampoco presentó la demanda en calidad de apoderado especial, pues no cuenta con el mandato judicial respectivo, sin que tal falencia se supla con el conferido para representar los intereses de su cliente en el proceso ordinario, como lo ha explicado la Corte Constitucional en varios pronunciamientos (CC T – 531 de 2002, reiterada, entre muchas otras, en la T – 664 de 2011).

Por lo tanto, la primera instancia incurrió en una irregularidad sustancial al proferir el auto mediante el cual avocó conocimiento de la acción constitucional, pues quien la interpuso carece de legitimidad por activa. En consecuencia, se decretará la nulidad de las diligencias, inclusive, desde el auto por medio del cual se admitió la demanda, que en su lugar será rechazada.

En mérito de lo expuesto, la Sala de Decisión de Tutelas N° 2 de la Sala de Casación Penal de la Corte Suprema de Justicia,

RESUELVE

1. DECRETA R la NULIDAD de la presente actuación a partir del auto del 24 de marzo de 2017, mediante el cual el Tribunal Superior de Cali avocó el conocimiento de la acción de tutela interpuesta por JHON JAIRO MARTÍNEZ OREJUELA. En su lugar, RECHAZAR la presente demanda. 2. DEVOLVER las diligencias al Tribunal de origen, para lo de su cargo. 3.

NOTIFICAR este proveído conforme al artículo 16 del Decreto 2591 de 1991.

NOTIFÍQUESE Y CÚMPLASE. LUIS ANTONIO HERNÁNDEZ BARBOSA JOSÉ LUIS BARCELÓ CAMACHO FERNANDO ALBERTO CASTRO CABALLERO NUBIA YOLANDA NOVA GARCÍA Secretaria 1 5