Tutela de 2ª instancia nº 102922 Jerson David Urrego Lesmes EYDER PATIÑO CABRERA Magistrado ponente ATP301-2019 Radicación n° 102922 Acta 56. Bogotá, D.C., veintiocho (28) de febrero de dos mil diecinueve (2019). ASUNTO Sería del caso pronunciarse de fondo sobre la impugnación presentada, por el ciudadano Jerson David Urrego Lesmes, contra el fallo proferido el 14 de enero del año en curso, por la Sala Penal del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Bogotá, mediante el cual negó la acción de tutela interpuesta en protección de sus derechos fundamentales al debido proceso, a la familia y al acceso a la administración de justicia, presuntamente vulnerados por la Fiscalía General de la Nación; de no ser porque se advierte una causal de nulidad que hace necesario invalidar la actuación.

ANTECEDENTES I

HECHOS Y FUNDAMENTOS Los sucesos que motivaron la solicitud de amparo constitucional, las pretensiones del demandante y los informes, fueron reseñados por la Sala Penal del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Bogotá, de la forma como sigue: 2.1 De la demanda de tutela. Del extenso relato y en lo que corresponde a la Sala resolver, los hechos se pueden sintetizar de la siguiente manera: El señor JERSON DAVID URREGO LESMES en nombre propio y en representación de su menor KRISTOPHER DANIEL URREGO LINARES acude a la acción de tutela en procura del amparo de sus derechos de igualdad, debido proceso, derecho a la familia y acceso a la administración de justicia. Menciona que producto de la relación sentimental que sostuvo con la señora LEYDI LINARES, el 30 de abril de 2013 nació su hijo KRISTOPHER DANIEL URREGO LINARES quien en la actualidad cuenta con 5 años de edad.

Relación que finalizó en el mes de agosto de 2015, por lo que acudió a la Comisaría de Familia, donde se fijó una cuota alimentaria, que consta en el acta No. 4171-13 RUG No. 2231-13. Informó que al pretender en varias oportunidades visitar a su hijo KRISTOPHER DANIEL URREGO LINARES, le ha sido imposible entablar una relación filial de padre a hijo, pues la madre del menor lo ha agredido física y verbalmente, y ha puesto al menor en su contra, lo cual conllevó que tanto la madre como él instauraran denuncias mutuas ante la Fiscalía General de la Nación e igualmente ante la Comisaría de Familia - CAPIV-representada por el Comisario Dr. Gilberto Manrique Ramírez, por los delitos de fraude a resolución judicial y prevaricato al omitir el cumplimiento a los incidentes promovidos respecto de las medidas adoptadas en su favor, dentro del proceso de familia que se adelanta en contra de la señora LEIDY LINARES; investigación que correspondió conocer a la fiscalía 32 delegada ante los Jueces Penales del Circuito de esta ciudad, en el radicado 110016099069201807076.

En consecuencia, solicitó el amparo de los derechos fundamentales de igualdad, debido proceso, derecho a la familia y acceso a la administración de justicia, empero sin precisar pretensión alguna en particular, al limitar su interés a que se ordene la nulidad de los actos que vulneran los derechos fundamentales, se disponga la custodia provisional del menor en cabeza suya, como padre; se condene en costas a las entidades que vulneran sus derechos y se compulsen copias para que sean investigados los funcionarios que hacen parte de las entidades accionadas.

DEL FALLO RECURRIDO La Sala Penal del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Bogotá, mediante sentencia del 14 de enero de 2019, negó el amparo, al considerar que no se satisface el requisito de la subsidiariedad, dado que las investigaciones penales promovidas por el accionante aún se encuentran en indagación, y es en ese escenario donde puede ejercer los mecanismos de defensa judicial para velar por la protección de sus derechos fundamentales.

DE LA IMPUGNACIÓN Fue presentada por Jerson David Urrego Lesmes, quien reiteró los argumentos que nutrieron el libelo introductorio y añadió que deja a consideración de la segunda instancia decretar la nulidad de todo lo actuado en este trámite, a efectos de que se garanticen los derechos a las partes. CONSIDERACIONES 1. De conformidad con lo establecido en el artículo 32 del Decreto 2591 de 1991, es competente esta Sala para pronunciarse sobre la impugnación presentada contra el fallo emitido por la Sala Penal del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Bogotá, cuyo superior funcional lo es esta Corporación. Sin embargo, se decretará la nulidad de lo actuado, porque no se integró en debida forma el contradictorio, toda vez que de la lectura del escrito de tutela y sus anexos, devenía imperante la vinculación de las fiscalías delegadas que adelantan las investigaciones señaladas por el accionante; así como a las partes interesadas en ellas, entre las cuales se encuentran la señora Leidy Viviana Linares Yepes y el Comisario de Familia Gilberto Manrique Ramírez. 2.

Si bien Jerson David Urrego Lesmes no relacionó expresamente a los aludidos como vulneradoras de sus garantías fundamentales, era obligación del juez constitucional analizar íntegramente el contenido del libelo y sus anexos para determinar si existían otros terceros con interés en las resultas de la actuación tutelar. En esa medida, de acuerdo con lo esbozado por el actor, el núcleo central de su cuestionamiento radica en el inconformismo que tiene por las decisiones que se han venido tomando en varias investigaciones en las que él está involucrado como denunciante, en otras como denunciado. 3.

Si ello es así, era diáfana la necesidad de vinculación a las respectivas fiscalías que adelantan tales indagaciones, las cuales, si bien no fueron relacionadas en el escrito de tutela, en el informe rendido por la Dirección Seccional de Fiscalías de Bogotá, se indicó concretamente, a cargo de cuál unidad estaban asignadas las distintas noticias criminales enunciadas por el libelista. 4.

Igualmente, era necesario hacer concurrir a las partes e interviniente en tales asuntos, en especial a Leidy Viviana Linares Yepes y el Comisario de Familia Gilberto Manrique Ramírez; pues el actor concretamente enfila cuestionamientos que los comprometen, por lo que tienen derecho a intervenir en el trámite constitucional para que, si a bien lo tienen, se pronuncien sobre los mismos. 5.

De los artículos 16 del Decreto 2591 de 1991 y 5º del Decreto 306 de 1992, surge como requisito de procedimiento que tanto la iniciación, como las decisiones adoptadas en el «(…) trámite de una acción de tutela se deberán notificar a las partes o a los intervinientes. Para este efecto, son partes la persona que ejerce la acción de tutela y el particular, la entidad o autoridad pública contra la cual se dirige la acción de tutela”.

Adicionalmente, es obligación del “(…) juez velar porque de acuerdo con las circunstancias, el medio y la oportunidad de la notificación aseguren la eficacia de la misma y la posibilidad de ejercer el derecho de defensa». 6. La necesidad de enterar a todos los demandados de la acción instaurada en su contra, y a los terceros que puedan resultar perjudicados con el fallo, dimana del mandato legal y de la doctrina constitucional.

Ésta, por ejemplo, mediante pronunciamiento CC T-293/94, ha establecido que: (…) Una vez formulada la petición de tutela debe iniciarse el procedimiento correspondiente y el juez debe buscar –con miras a la garantía del debido proceso— que se notifique, acerca de la acción instaurada, a aquél contra quien ella se endereza. Así lo ha dispuesto el Decreto 2591 de 1991 en su artículo 16.

Y ha agregado lo siguiente: El objeto de tal notificación es el de asegurar la defensa de la autoridad o del particular contra quien actúa el peticionario y la protección procesal de los intereses de terceros que puedan verse afectados con la decisión. En cuanto alude específicamente a la persona sindicada de violar o amenazar derechos fundamentales, debe tener la oportunidad de dar sus razones e inclusive de desvirtuar lo afirmado en su contra.

Reitera la Corte que, cuando se establezca sin lugar a dudas que la sentencia de tutela ha sido proferida por el juez sin hacer el menor esfuerzo por facilitar el acceso del demandado a la actuación procesal para los fines de su defensa, es decir, cuando el fallador ha preferido conformarse con conocer tan solo una de las versiones –la de la parte actora-, sin cuidarse de procurar el conocimiento de lo que tenga que decir aquel contra quien se actúa, hay una clara violación al debido proceso y la consecuencia de ella no puede ser otra que la nulidad de lo que, sobre la base de ese vicio, se ha adelantado procesalmente. 7.

En síntesis, lo surtido en primera instancia comporta un claro defecto procedimental en virtud del cual no sobreviene alternativa distinta para la Sala que la de decretar la nulidad de lo actuado por el A quo, a fin de que se tramite y profiera la decisión que corresponda con respeto de las garantías fundamentales incoadas, esto es, vinculando en el presente trámite a las fiscalías implicadas, así como a las partes e intervinientes dentro de las indagaciones que se mencionaron en la tutela.

En mérito de lo expuesto, la Sala de Decisión de Tutelas No. 1 de la Sala de Casación Penal de la Corte Suprema de Justicia,

RESUELVE

PRIMERO: DECLARAR LA NULIDAD de lo actuado por la Sala Penal del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Bogotá, a partir del auto de 7 de diciembre de 2018, inclusive, con excepción de las pruebas practicadas o aportadas, las que conservarán su validez.

SEGUNDO: En consecuencia, vuelvan las diligencias a la citada Sala para que provea lo necesario de acuerdo con lo reseñado en esta decisión. Notifíquese y cúmplase. EYDER PATIÑO CABRERA LUIS GUILLERMO SALAZAR OTERO Nubia Yolanda Nova García Secretaria 8