República de Colombia Corte Suprema de Justicia Radicación No. 79617 CORTE SUPREMA DE JUSTICIA SALA DE CASACIÓN PENAL SALA DE DECISIÓN DE TUTELAS Nº 2 FERNANDO ALBERTO CASTRO CABALLERO MAGISTRADO PONENTE ATP2988-2015 Radicación n°79617 Acta No. 189 Bogotá, D.C., veintiocho (28) de mayo de dos mil quince (2015). VISTOS: Decide la Sala la impugnación interpuesta por la señora EMILSA MOSQUITO BENT, a través de apoderado, frente a la sentencia proferida el 18 de marzo del año en curso por la Sala Penal del Tribunal Superior del Distrito Judicial del Archipiélago de San Andrés y Providencia, a través de la cual resolvió no tutelar los derechos por ella deprecados.

ANTECEDENTES Y FUNDAMENTOS DE LA ACCIÓN: 1. De la información que reposa en la presente actuación se pudo establecer que la señora EMILSA MOSQUITO BENT laboró en TELEISLA, en calidad de jefe de presupuesto y contabilidad por varios años, entre ellos el 2009. 2. Que el 25 de marzo de 2014, con fundamento en la sanción impuesta por la DIAN a la referida entidad por hechos acaecidos durante el año gravable 2009, la Procuraduría Regional ordenó abrir una indagación preliminar a la señora MOSQUITO BENT, actuación en la que el 30 de diciembre del referido año se profirió resolución de apertura de investigación, documento a través del cual se le citó a la audiencia pública de que trata el artículo 175 de la Ley 734 de 2002, bajo la cuerda del procedimiento verbal. 3.

La referida ciudadana solicitó la nulidad de tal decisión, la cual fue negada mediante proveído del 9 de febrero del año en curso; resolución contra la que, a su vez, la accionante interpuso el recurso de reposición, mismo que fue resuelto en sentido contrario a sus pretensiones. 4. Mediante escrito del 5 de marzo de la presente anualidad, la señora EMILSA MOSQUITO BENT presentó acción de tutela contra la Procuraduría Regional, arguyendo que « se encuentra ante una vía de hecho… porque se está actuando en contra del artículo 175 del Código Único Disciplinario» y, por tanto, solicita la protección de sus derechos al debido proceso, derecho de defensa e igualdad. 5.

La Sala Penal del Tribunal Superior del Distrito Judicial del Archipiélago de San Andrés y Providencia admitió la demanda y notificó de la misma a la entidad accionada, la cual, en ejercicio de su derecho de contradicción, informó a la Corporación de instancia que es cierto que se inició indagación preliminar el 25 de marzo de 2014 contra la Dra. Emilsa Mosquito Bent… bajo la cuerda ordinaria… donde se resolvió… proceder con el inicio del proceso contra ésta orla cuerda del procedimiento verbal… de conformidad a los requisitos establecidos en el artículo 175 del CUD.

SENTENCIA DE PRIMERA INSTANCIA: La Sala Penal del Tribunal Superior del Distrito Judicial del Archipiélago de San Andrés y Providencia, previo el estudio del acervo probatorio y la jurisprudencia de la Corte Constitucional, resolvió negar el amparo solicitado al encontrar ajustada a derecho la decisión de la Procuraduría Regional, al considerar que: «existe una regla general respecto de los procesos disciplinarios que en principio deben ser tramitados en proceso ordinario pero también se advierte que la Jurisprudencia de manera reiterada ha hecho la válida aclaración de que una vez se cumplan con los requisitos exigidos en los presupuestos legales especiales que rigen la materia, podrán ser adelantados por la cuerda del procedimiento verbal.

(…) la accionada logró demostrar que conforme a los elementos suasorios arrimados al expediente durante la etapa preliminar, procedió a iniciar la respectiva investigación, sin que la accionante pueda presumir las resultas de ésta, tomando a su juicio el procedimiento verbal como desventajoso o indicador de una decisión desfavorable por parte del ente de control.» LA IMPUGNACIÓN: Inconforme con la sentencia del Tribunal a quo, el apoderado de la accionante la recurrió, limitándose a señalar que la Procuraduría Regional de San Andrés « está actuando abiertamente contra una norma legal vigente,» esto es, el artículo 175 del Código Único Disciplinario, toda vez que, en su criterio, « no se dan los presupuestos para que por la cuerda del proceso verbal se surta el asunto» sub examine.

CONSIDERACIONES: 1. El artículo 29 de la Constitución Política establece que el debido proceso es un derecho de carácter fundamental, aplicable a toda clase de actuaciones judiciales y administrativas, y la competencia, como una de sus manifestaciones, corresponde a la facultad de los jueces para ejercer jurisdicción en determinada parte del territorio o en ciertos asuntos y, como tal, no puede ser invadida por un homólogo unipersonal o corporativo. 2.

El Decreto 1382 de 2000 reglamentó el reparto de las acciones de tutela y determinó el juez natural que las debe conocer, de acuerdo con el nivel al cual pertenezca la autoridad pública accionada o su jerarquía, o si se trata de un particular. 3. Si bien el accionante tiene el compromiso de indicar en su escrito cuál es la autoridad infractora del ordenamiento jurídico, lo cierto es que tal señalamiento no puede atar al juez de tutela porque si luego de verificado el expediente y analizada la situación puesta bajo su conocimiento encuentra que aquél contra quien se dirige la acción no es el directo autor de la infracción, sino otro, está en la obligación de vincularlo, y en caso que al llamar a este último se modifique la competencia deberá conforme a las previsiones establecidas en el Decreto 1382 de 2000 remitirlo inmediatamente a la autoridad respectiva para que se pronuncie de fondo, pues según la jurisprudencia constitucional la falta de competencia del juez de tutela genera nulidad absoluta insaneable y la constatación de la misma no puede pasarse por alto «por más urgente que sea el pronunciamiento requerido, pues, (…) la competencia del juez se relaciona estrechamente con el derecho constitucional fundamental al debido proceso (artículo 29 de la Carta) y aceptando que cualquier juez, so pretexto de la urgencia de su intervención, sin importar su competencia, defina casos como el actual, se permitiría la violación del mencionado derecho fundamental, tanto al demandante como al demandado.»[footnoteRef:1] [1: C.C., auto del 7 de noviembre de 2006.] 4.

Como en el caso examinado la acción de tutela está dirigida directamente contra la Procuraduría Regional de San Andrés, autoridad que de conformidad con lo previsto en el Decreto 262 de 2000[footnoteRef:2] es una entidad del orden departamental, la Sala Penal del Tribunal Superior del Distrito Judicial del Archipiélago de San Andrés y Providencia no era competente para tramitar y decidir de fondo la acción de tutela, toda vez que en el artículo 1, numeral 1, inciso 2, del Decreto 1382 de 2000, establece que es: [2: Por el cual se modifica la estructura y la organización de la Procuraduría General de la Nación.] «A los Jueces del Circuito o con categoría de tales, le serán repartidas para su conocimiento en primera instancia, las acciones de tutela que se interpongan contra cualquier organismo o entidad del sector descentralizado por servicios del orden nacional o autoridad pública del orden departamental » (Subrayas fuera del texto original). 5.

Visto lo anterior, considera la Sala que la acción de tutela impetrada por la ciudadana EMILSA MOSQUITO BENT debe ser tramitada y resuelta en primera instancia por un Juzgado del Circuito de San Andrés. 6. Así pues, imperioso resulta declarar oficiosamente la nulidad de todo lo actuado en la primera instancia, excepción hecha de las pruebas practicadas, conforme a lo normado en los artículos 140, numeral 2 y 145 del Código de Procedimiento Civil, aplicables al trámite de tutela con fundamento al principio de integración consagrado en el artículo 4 del Decreto 306 de 1992, disponiéndose la remisión del expediente constitucional al correspondiente despacho de reparto, para lo de su cargo.

En mérito de lo expuesto, la Corte Suprema de Justicia, en Sala de Decisión Penal de Tutelas,

RESUELVE

1. DECRETA R la nulidad de la actuación cumplida en este asunto a partir, inclusive, del auto que asumió el conocimiento de la demanda, dejando a salvo las pruebas recaudadas. 2. REMITIR las diligencias a los Juzgados del Circuito de San Andrés -Reparto-, para lo de su cargo. 3. COMUNICAR lo aquí decidido a la ciudadana EMILSA MOSQUITA BENT.

NOTIFÍQUESE Y CÚMPLASE: FERNANDO ALBERTO CASTRO CABALLERO JOSÉ LUIS BARCELÓ CAMACHO MARÍA DEL ROSARIO GONZÁLEZ MUÑOZ NUBIA YOLANDA NOVA GARCÍA Secretaria 8 7