Consulta Desacato 103200 J.D.B.G. JOSÉ LUIS BARCELÓ CAMACHO Magistrado ponente ATP296-2019 Radicación 103200 (Aprobado Acta No. 056) Bogotá D.C., veintiocho (28) de febrero de dos mil diecinueve (2019). VISTOS: Resuelve la Sala el grado jurisdiccional de consulta de la providencia proferida el 5 de diciembre de 2018, mediante la cual la Sala de Decisión Penal del Tribunal Superior de Antioquia sancionó al Brigadier General Germán López Guerrero, en su condición de Director de Sanidad del Ejército Nacional, Brigadier General Germán López Guerrero, por desacato frente al fallo de tutela del 26 de mayo de 2016, que concedió el amparo constitucional a favor de J.D.B.G.
ANTECEDENTES RELEVANTES: 1. De la revisión del expediente se establece que LUZ ÁNGELA GARZÓN HERNÁNDEZ, formuló acción de tutela contra la Dirección General de Sanidad Militar, la Dirección de Sanidad del Ejército Nacional y la Unidad de Sanidad Militar de la 4ª Brigada de Medellín invocando el amparo a los derechos fundamentales a la vida digna y salud de su hijo J.D.B.G. Culminado el trámite, el 26 de mayo de 2016, la Sala Penal del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Antioquia amparó los derechos a de la vida digna, la salud y la seguridad social del menor J.D.B.G. En consecuencia, ordenó « al Director de Sanidad del Ejército Nacional, Brigadier General Germán López Guerrero, o quien haga sus veces, que en el impostergable término de cuarenta y ocho (48) horas, contadas a partir de la notificación de este fallo, se disponga lo necesario para que se autorice y realice el procedimiento médico Prueba Molecular para Síndrome de X Frágil al menor J.D.B.G.» así como « brindarle la atención médica integral que requiera el paciente con ocasión a la enfermedad de Retraso Mental No Especificado, siempre y cuando cumpla con las exigencias de ley […]». 2.
Mediante memorial del 29 de agosto de 2018, la accionante denunció el desobedecimiento de la referida orden de amparo. Por tal razón, previo a abrir formalmente el incidente el 18 de septiembre siguiente, el Tribunal requirió al Director de Sanidad del Ejército Nacional para que en el término de dos (2) días, informara el cumplimiento del fallo de tutela.
En relación con lo anterior, el 18 de octubre, informó que conforme a las funciones « la Dirección de Sanidad solo dirige y coordina la prestación del servicios de salud dentro de la fuerza, sin realizar actividades asistenciales como si lo efectúan los establecimientos de Sanidad Militar » y por lo tanto no se trata de una misma entidad.
Destacó que, la cita de neurología y el estudio molecular, corresponde al Establecimiento de Sanidad Militar de Medellín brindarle los servicios asistenciales a JDBG, razón por la que mediante oficio rad. EJC No 20183395965913, al teniente coronel Andrés Belisario Vallejo Santiusty, en calidad de director del DMMED, le ordenó dar estricto cumplimiento al fallo de tutela, « autorizando y garantizando la realización del examen EXOMA (estudio molecular) » prescrito el 13 de agosto de 2018 y del servicio de neuro-oftalmología que cuenta con orden de control del 3 de agosto de 2016.
Sobre el servicio de psiquiatría infantil, sostuvo que al amparado, en atención a que cumplió la mayoría de edad, fue autorizado con la orden n° 395574, para ser atendido por « PSIQUIATRÍA DE ADULTO », por tanto, la madre debe solicitar y asistir a la cita, señalando que ésta se niega a realizar ese trámite. Mediante constancia del 2 de noviembre de 2018, se certificó por parte del Tribunal, que establecida comunicación telefónica con la señora LUZ ÁNGELA GARZÓN HERNÁNDEZ, reiteró el incumplimiento de la accionada para brindar el tratamiento integral. 3.
En consecuencia, el 6 de noviembre siguiente acorde con las previsiones del artículo 52 del Decreto 2591 de 1991 y 129 del Código General del Proceso, la Corporación judicial abrió formalmente el incidente de desacato. A la par, requirió al Director de Sanidad del Ejército Nacional para que en el término de tres (3) días informara lo pertinente sobre el cumplimiento del fallo de tutela.
La anterior determinación fue notificada de manera personal en la Dirección de Sanidad del Ejército Nacional en la ciudad de Bogotá el 8 de noviembre de 2018, a través del canal y personal dispuestos en esa entidad y su director para tal fin. Cumplido el plazo conferido, el incidentado guardó silencio. De igual modo, conforme la constancia dejada el 4 de diciembre del año anterior, se tiene que la accionante reiteró al Tribunal el incumplimiento de la orden tutelar. 4.
En decisión del 5 de diciembre de 2018, la Sala Penal del Tribunal Superior de Antioquia sancionó al Brigadier General Germán López Guerrero, tras advertir que incumplió el mandato emitido en la sentencia constitucional. En consecuencia, le impuso dos (2) días de arresto y multa equivalente a dos (2) smlmv. 5. El 4 de febrero de 2019, el asunto fue remitido a la Sala de Casación Penal para surtir la consulta respectiva. 6.
Al tenor de lo normado en el artículo 52, inciso 2°, del Decreto 2591 de 1991, es competente esta Sala para adelantar el grado jurisdiccional de consulta respecto de la sanción por desacato impuesta por el tribunal superior de distrito judicial. El artículo 27 del Decreto 2591 de 1991, prevé el cumplimiento del fallo en cabeza de la autoridad responsable del agravio.
Si no lo hace dentro de las 48 horas siguientes, el juez requerirá al superior para que lo haga cumplir e inicie el correspondiente procedimiento disciplinario contra aquél. Pasado un término igual, ordenará abrir proceso contra el superior que no hubiere procedido conforme a lo ordenado y adoptará directamente todas las medidas para el cabal cumplimiento de la orden.
Por su parte, el artículo 52 del mismo Decreto consagra el instituto jurídico conocido como desacato, mediante el cual, el juez puede sancionar el desobedecimiento de la orden con arresto hasta de seis (6) meses y multa hasta de (20) salarios mínimos legales mensuales vigentes. El juez de tutela debe acudir al primero de dichos institutos y, de ser insuficiente, al segundo, según lo ha establecido la Corte Constitucional (Sentencia T-939 del 2005 y Auto 122 del 5 de abril del 2006). 7.
En el caso bajo estudio, el alegado incumplimiento de la sentencia se concretó en la desatención, por parte de la Dirección de Sanidad del Ejército Nacional, de la obligación de efectuar los trámites administrativos tendientes a efectivizarle a J.D.G.H., la prestación del servicio de salud de manera integral en atención al diagnóstico de retraso mental con deterioro del comportamiento, del que debe estar en control médico con neurólogo, razón por la cual cuenta con órdenes de examen EXOMA (estudio molecular) » del 13 de agosto de 2018, del servicio de neuro-oftalmología que tiene orden de control del 3 de agosto de 2016, así como control de psiquiatría infantil.
Sin embargo, pese a que fue requerido para ello por parte del Tribunal, la autoridad incidentada no ofreció ninguna explicación respecto de la omisión atribuida por el accionante, además de señalar que su labor es administrativa, tan solo se limitó a indicar que ordenó mediante el oficio rad. EJC No 20183395965913, al teniente coronel Andrés Belisario Vallejo Santiusty, en calidad de director del DMMED, dar estricto cumplimiento al fallo de tutela, en el sentido de garantizar el examen antes referido y el servicio de neurología, sin que ello fuera suficiente, pues estos no se han materializado, según lo afirmó la madre del amparado.
Ahora bien, en relación al servicio de psiquiatría infantil, a pesar de haber autorizado el servicio por psiquiatría de adulto, lo cierto es que, J.D.G.H. es un sujeto de especial protección por su condición de discapacidad y recibió el amparo constitucional no solo por la referida calidad sino también como menor de edad, si a la fecha ha sobrepasado los 18 años de vida, el cambio de la prestación del servicio a psiquiatría de adulto, sólo corresponde hacerlo al medico tratante, pues es el profesional idóneo para determinar si en el caso en concreto, el paciente debe ser remitido a ese servicio y no la dirección de sanidad como órgano administrativo.
Advierte la Sala que si bien las funciones de la Dirección de Sanidad no son las de realizar actividades asistenciales en salud, dentro de estas están las de dirigir y coordinar la prestación del servicio, de modo tal que el mismo sea efectivo y de calidad para los usuarios, conforme las indicaciones de los profesionales de la salud por ser las personas capacitadas e idóneas en la atención de los usuarios. 8.
Así las cosas, manifiesto es que pese al vencimiento del plazo otorgado para cumplir la orden de tutela y las oportunidades posteriores suscitadas con ocasión del presente procedimiento, el Brigadier General Germán López Guerrero, en su condición de Director General de Sanidad del Ejército Nacional se niega injustificadamente a acatarla. En consecuencia, se encuentran reunidos los requisitos necesarios para imponer sanción por desacato.
Al respecto, el artículo 52 del Decreto 2591 de 1991 prevé como consecuencia del desobedecimiento a la orden de tutela, arresto de hasta seis (6) meses y multa de hasta (20) salarios mínimos legales mensuales vigentes. Dentro de esos rangos, la Corporación judicial de primera instancia impuso dos (2) días de arresto y dos (2) smlmv de multa, los cuales, en criterio de la Corte, guardan relación de proporcionalidad con la conducta del incidentado y las consecuencias de ésta. 9.
Por lo demás, en aras de dar cumplimiento efectivo al fallo de tutela de 26 de mayo de 2016, la Sala exhortará al Tribunal a tomar las medidas necesarias para garantizar su acatamiento por parte de la Dirección General del Sanidad del Ejército Nacional. En mérito de lo expuesto, la Sala de Decisión de Tutelas N° 2 de la Sala de Casación Penal de la Corte Suprema de Justicia,
RESUELVE
1. CONFIRMAR el auto del 5 de diciembre de 2018, mediante el cual la Sala Penal del Tribunal Superior de Medellín sancionó al Brigadier General Germán López Guerrero, en su condición de Director de Sanidad del Ejército Nacional, por desacato frente al fallo de tutela del 26 de mayo de 2016, que concedió el amparo constitucional a favor de Juan David Barreneche Garzón. 2.
EXHORTAR al Tribunal Superior de Medellín para que tome las medidas necesarias para garantizar el cumplimiento del fallo de tutela de 26 de mayo de 2016, conforme las precisiones contenidas en la parte motiva de esta providencia. 3. NOTIFICAR esta providencia de conformidad con el artículo 30 del Decreto 2591 de 1991. 4. DEVOLVER la actuación al Tribunal de origen.
NOTIFÍQUESE Y CÚMPLASE. JOSÉ LUIS BARCELÓ CAMACHO LUIS ANTONIO HERNÁNDEZ BARBOSA NUBIA YOLANDA NOVA GARCÍA Secretaria 1 9