91751 Sergi Elías Guzmán Sibaja CORTE SUPREMA DE JUSTICIA SALA DE CASACIÓN PENAL SALA DE DECISIÓN DE TUTELAS Nº 1 LUIS GUILLERMO SALAZAR OTERO Magistrado Ponente ATP2906-2017 Radicación n° 91751 Acta 126 Bogotá, D.C., cuatro (4) de mayo de dos mil diecisiete (2017). ASUNTO Se pronuncia la Sala, en grado de consulta, sobre el incidente de desacato promovido por Sergi Elías Guzmán Sibaja, en contra del Ministerio de Defensa Nacional, Armada Nacional –Prestaciones Sociales, el cual culminó con providencia del 30 de marzo último dictada por la Sala Penal del Tribunal Superior de Cartagena, mediante la cual impuso sanción al Contraalmirante Mario Germán Rodríguez Viera, en calidad de Jefe de Desarrollo Humano y Familia de la Armada Nacional, consistente en un día de arresto y multa de un salario mínimo legal mensual vigente.

ANTECEDENTES De la información que obra en la actuación se tiene conocimiento de lo siguiente: 1. Sergi Elías Guzmán Sibaja acudió a la acción de tutela en procura de la protección del derecho de petición al no haber obtenido respuesta a la solicitud adiada el 5 de septiembre de 2012 dirigida al “Ministerio de Defensa Nacional- Armada Nacional” relacionada con el pago de una indexación en la asignación de retiro dispuesta en sentencia dictada por el Tribunal Administrativo de Cartagena. 2.

Mediante sentencia del 21 de noviembre de 2013, la Sala Penal del Tribunal Superior de Cartagena tuteló la citada garantía fundamental, y consecuente con ello ordenó “…al Ministerio de Defensa Nacional, Armada Nacional-Prestaciones Sociales, en cabeza de su representante legal y/o quien haga sus veces, que a más tardar dentro de las cuarenta y ocho (48) horas siguientes al recibo de la comunicación pertinente, si aún no lo ha hecho, dé respuesta de forma clara, concreta y de fondo a las peticiones hechas por el accionante en el escrito de fecha 5 de septiembre de 2012.” 3.

El accionante propuso incidente de desacato tras aducir que la entidad obligada no ha atendido la orden de tutela, al cual se le impartió el siguiente trámite: 3.1. En auto adiado el 31 de marzo 2014 se dispuso, previo a la apertura del incidente, requerir al “Ministerio de Defensa Nacional, Policía Nacional - Prestaciones Sociales ” a fin de que manifestara las diligencias adelantadas para el cumplimiento del fallo de tutela, igualmente a la Presidencia de la República, como superior de dicho Ministerio, para que lo conminara a acatar la decisión, librándose para ello las respectivas comunicaciones. 3.2.

Mediante proveído del 10 de agosto de 2015 se dio apertura al incidente de desacato promovido contra el Ministerio de Defensa, Armada Nacional –Prestaciones Sociales. Para los efectos legales se corrió traslado por el término de tres días, notificación efectuada vía correo electrónico. 3.3. El Tribunal, en auto del 1 de diciembre de 2016, decretó la nulidad de lo actuado a partir del proveído aludido en precedencia y corolario de ello, dispuso abrir el incidente en contra del “ Contraalmirante Mario Germán Rodríguez Viera, Jefe de Desarrollo Humano y Familia”, librándose igualmente las comunicaciones del caso para el enteramiento.

Los siguientes son apartes que sustentan dicha decisión: “En el presente caso, independientemente que en la orden de tutela se haya señalado al “Ministerio de Defensa, Armada Nacional-Prestaciones Sociales” era necesario dentro del trámite incidental establecer de manera clara y concisa la persona natural de quien se trata, es decir, el sujeto que supuestamente incumplió la orden de tutela, pues a manera genérica señaló que como el fallo de amparo impartió la orden a tal funcionario, es a él o a quien haga sus veces, el responsable de acatar la orden, sin que de ello se extracte directamente la individualización del incumplido.

De lo anterior se extrae que no se individualizó a la persona natural que incumplió la orden de tutela, pues sólo se abrió incidente en contra de un tercero indeterminado que para la fecha del desacato cumpla las funciones de Representante Legal, lo cual, eventualmente, podría repercutir en una lesión a derechos fundamentales de terceros que sin conocer del trámite resulten afectados con la sanción. 3.4.

Mediante oficio fechado el 19 de diciembre de 2016, la Directora de Prestaciones Sociales de la Armada Nacional, Capitán de Fragata Nancy Esperanza Suárez Suárez, manifestó que esa entidad ni la Jefatura de Desarrollo Humano y Familia tuvieron conocimiento del trámite de la acción de tutela que dio origen al incidente de desacato, desconociéndose igualmente la petición que el accionante adujo haber presentado y por ello no se había otorgado respuesta. 3.5.

En providencia del 30 de marzo del año en curso, el Tribunal Superior de Cartagena declaró en desacato al Contraalmirante Mario Germán Rodríguez Viera, Jefe de Desarrollo Humano y Familia, y lo sancionó con arresto de un día y multa de un salario mínimo legal mensual vigente. 3.5.1. Al respecto precisó que era diáfano el incumplimiento del fallo de tutela por parte del citado funcionario, pues a pesar de lo aducido por la entidad de no haber tenido conocimiento del trámite de la tutela se logró establecer que mediante oficio del 4 de diciembre de 2013 se había comunicado el respectivo fallo, luego se concluía que desde el punto de vista objetivo no se había acatado lo allí dispuesto. 3.5.2.

En cuanto a la responsabilidad subjetiva, acotó que se advertía “una actitud desidiosa por parte el señor Mario German Rodríguez Viera como jefe de Desarrollo Humano y familia de la Armada Nacional, en la medida en que pese al tiempo transcurrido desde la notificación de la decisión de tutela no ha procedido con la diligencia requerida con miras a poner fin a la vulneración declarada en la sentencia constitucional…” INTERVENCIÓN DEL SANCIONADO En escrito allegado el 3 de mayo del presente año, la Directora de Prestaciones Sociales de la Armada Nacional, Nancy Esperanza Suárez Suárez, deprecó la revocatoria de la sanción impuesta al Contralmirante Mario Germán Rodríguez Viera, por las razones expuestas en la respuesta entregada al incidente y porque, en aras de satisfacer la orden constitucional “ ofició a la Coordinación Grupo de Reconocimiento de Obligaciones Litigiosas y Jurisdicción Coactiva del MDN, obteniendo respuesta y una documentación anexa a la misma en catorce (14) folios útiles y escritos en los que se puede corroborar lo que desde la primera respuesta otorgada por esta Jefatura mediante Oficio No. 20160042360584821/MDN-CGFM-CARMA-SECAR-JEDHU-DPSOC-1.5 del 19 de diciembre de 2016 se dijo; la petición del señor SERGI GUZMÁN fue radicada en la COORDINACIÓN GRUPO DE RECONOCIMIENTO DE OBLIGACIONES LITIGIOSAS Y JURISDICCIÓN COACTIVA DEL MDN”.

Igualmente que “la Coordinación en comento allegó la respuesta que se dio en su momento al apoderado del accionante y emitió certificación emitida por la Secretaría del Grupo de Reconocimiento de Obligaciones Litigiosas y Jurisdicción Coactiva del MDN en la que consta que se contestó la petición, se hizo el reconocimiento solicitado (y se adjunta copia del acto administrativo que así lo hizo), y se encuentra ya todo pagado y reconocido desde el año 2014”, información que le fue suministrada al apoderado del accionante vía correo electrónico en muestra de los esfuerzos desplegados para atender la orden constitucional indebidamente notificada.

CONSIDERACIONES 1. Es competente la Sala Penal de la Corte Suprema de Justicia para decidir sobre la consulta de la sanción impuesta por desacato, conforme lo dispuesto en el inciso 2º del artículo 52 del Decreto 2591 de 1991. 2. El incidente de desacato, es el mecanismo a través del cual se impone una sanción a la autoridad pública o al particular, que se sustrae al cumplimiento de una orden contenida en un fallo de tutela que lo vincula.

Sobre esta figura, sostuvo la Corte Constitucional en sentencia CC T482-2013: […] el incidente de desacato es un mecanismo de creación legal, que procede a petición de la parte interesada, a fin de que el juez constitucional, a través de un incidente y en ejercicio de sus potestades disciplinarias, sancione con arresto o multa a quien con responsabilidad subjetiva desatienda las órdenes proferidas en sentencias de tutela.

Lo anterior, con el único fin de “lograr la eficacia de las órdenes impartidas por el juez de amparo para la efectiva protección de los derechos fundamentales reclamados por los tutelantes”, por lo cual se diferencia de las sanciones penales que pudieran ser impuestas. Es decir, el propósito del incidente será lograr que el obligado obedezca la orden allí impuesta y no la imposición de una sanción en sí misma. 3.

En el asunto que es objeto de análisis se tiene que la Sala Penal del Tribunal Superior de Cartagena declaró en desacato al Contraalmirante Mario Germán Rodríguez Viera, Jefe de Desarrollo Humano y Familia, al advertir que la orden dispuesta en el fallo constitucional adiado el 21 de noviembre de 2013 no había sido atendida. 4. Vista así la situación, advierte de entrada la Sala que los argumentos aducidos por el a quo para sustentar la sanción impuesta al precitado funcionario no están en consonancia con los elementos de juicio que hacen parte del expediente, circunstancia que conduce a su revocatoria.

Estas las razones: 4.1. De un lado, ha de precisarse que si bien es cierto en el auto que dispuso la nulidad del asunto se indicaron los motivos para tal determinación y que no eran otros que los de individualizar a la persona obligada a cumplir el fallo de tutela, también lo es que sin ninguna explicación se estableció que tal obligación recaía en el Jefe de Desarrollo Humano y Familia de la Armada Nacional, Contraalmirante Mario Germán Rodríguez Viera, contra quien se dio apertura el trámite incidental.

Ahora, la comunicación que notificaba aquella decisión fue radicada en la Dirección de Prestaciones Sociales de la Armada Nacional, razón por la cual fue su Directora, la Capitán de Fragata Nancy Esperanza Suárez Suárez, quien rindió los correspondientes descargos sobre el asunto, que se concretaron a la falta de conocimiento de la acción de tutela y de la petición que el quejoso afirma haber presentado. 4.2.

Pues bien, según lo ha establecido la jurisprudencia, la finalidad del incidente de desacato es sancionar a quien desobedezca las órdenes judiciales emitidas en aras de materializar la protección de los derechos fundamentales a favor de quien ha deprecado el amparo, de donde puede inferirse que el objeto no es propiamente la imposición de una pena, sino que el mismo se dirige es a la salvaguarda de los derechos que han sido comprometidos.

Adicionalmente, que en curso de este trámite el Juez no puede reabrir el debate que en su momento se dio al interior de la acción constitucional, en el cual, como ocurre en este caso, se dispuso la protección de un derecho fundamental, ya que a lo sumo sólo le es posible modificar aspectos accidentales en procura de satisfacer la garantía protegida.

De tal forma que en esta sede corresponde al juez constitucional verificar la presencia de un incumplimiento objetivo, total o parcial del fallo de tutela, sin obviar la constatación de la responsabilidad subjetiva de la persona obligada a acatar la orden. En ese sentido, para la imposición de una sanción por desacato, “…resulta necesario demostrar que el incumplimiento de la orden fue producto de la existencia de responsabilidad subjetiva por parte del accionado, es decir, debe haber negligencia comprobada de la persona para el incumplimiento del fallo, quedando eliminada la presunción de la responsabilidad por el sólo hecho del incumplimiento ” (CC T-171-09), para lo cual resulta trascendental verificar que el obligado ha actuado con la única intención de desobedecer la orden judicial o, por el contrario, ha obrado de buena fe. 4.3.

En el presente asunto, según la información que reposa en la actuación, independiente de la discusión que propuso la Directora de Prestaciones Sociales de la Armada Nacional relativa a la posible afectación de prerrogativas constitucionales en el trámite de la acción constitucional primigenia al no haberse enterado no sólo de la acción sino del fallo, lo cierto es que a esa dependencia la Sala Penal del Tribunal Superior de Cartagena, en sentencia del 21 de noviembre de 2013, le impuso la obligación de contestar la petición enviada el 5 de septiembre de 2012 por Sergi Elías Guzmán Sibaja, que precisamente y con ocasión del trámite incidental, esa Dirección fue alertada sobre dicho mandato y que para atenderlo desplegó las diligencias necesarias para su acatamiento, entre ellas, la verificación del receptor de la petición y el trámite dado a la misma.

Así se corrobora con la información entregada el 3 de mayo, en la que se precisa que la solicitud para el cumplimiento de la sentencia emitida por la jurisdicción contencioso administrativa tendiente a la indexación de la primera mesada pensional, fue atendida por la Coordinación Grupo Reconocimientos de Obligaciones Litigiosas y Jurisdicción Coactiva del Ministerio de Defensa, dependencia que en atención a la misma activó el procedimiento para el pago de la condena emitida por el Juzgado Sexto Administrativo de Cartagena.

En tal sentido, desde cuando tuvo conocimiento y en asocio con la Coordinación de Pago de Sentencias y Conciliaciones de esa misma cartera, le solicitó al apoderado del actor que completara una lista de documentos, entre ellos, aportara primera copia del fallo, copia auténtica de los poderes y cuenta de cobro, los cuales una vez fueron satisfechos, dieron lugar a las siguientes resoluciones: (i) 5173 del 31 de diciembre de 2013 de la Coordinación Grupo de Prestaciones Sociales que declaró la procedencia respecto de la indexación de la primera mesada pensional a favor de Sergi Elías Guzmán Sibaja;

(ii) 6619 del 12 de agosto de 2014, por la cual se reconoció, ordenó y autorizó el pago de la suma de $9.068.047 a favor del citado por el anterior concepto; y (iii) 7478 del 28 de agosto de 2015, que modificó la anterior y ordenó y autorizó el pago de $1.728.625,71; actuaciones que, valga resaltar, fueron notificadas a la parte interesada a través de su representante judicial.

A su vez, de acuerdo con esa información, la Dirección vinculada a este trámite incidental procedió a comunicar lo acontecido al apoderado del quejoso, como se verifica en copia del correo electrónico del 3 de mayo de 2017. 5. En ese orden de ideas, la Sala estima que el funcionario incidentado, a través de la Dirección de Prestaciones Sociales de la Armada Nacional, dio cabal cumplimiento a la orden de tutela, circunstancia que torna innecesaria la sanción impuesta y que ahora es objeto de consulta.

Sobre el tema, válido resulta recordar lo expuesto por la Sala de Casación Civil de esta Corporación: … En efecto, la jurisprudencia tiene determinado que “cuando se observa el cabal cumplimiento de la orden de tutela, así sea extemporáneamente e incluso después de decidida la consulta, la Corte ha prohijado la tesis de que es del caso levantar las sanciones respectivas … ‘pues el fin perseguido con el trámite del desacato ya se cumplió. (…) Cabe acotar, que la Corte Constitucional sobre el tema ha precisado que ‘(…) se puede deducir que la finalidad del incidente de desacato no es la imposición de la sanción en sí misma, sino la sanción como una de las formas de búsqueda del cumplimiento de la sentencia’…” (31 de octubre de 2013, exp. 00393-01). 6.

Por las razones anotadas, la Sala revocará la sanción impuesta al Contraalmirante Mario Germán Rodríguez Viera, por la Sala Penal del Tribunal Superior de Cartagena, en el auto adiado el 30 de marzo de 2017. * * * * * * En mérito de lo expuesto, la Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Penal, en Sala de Decisión en Tutela, RESUELVE Primero.- REVOCAR la sanción impuesta por la Sala Penal del Tribunal Superior de Cartagena mediante proveído del 30 de marzo del año en curso al Jefe de Desarrollo Humano y Familia de la Armada Nacional, Mario German Rodríguez Viera.

Segundo.- Devuélvanse las diligencias al Tribunal de origen.

COMUNÍQUESE Y CÚMPLASE LUIS GUILLERMO SALAZAR OTERO GUSTAVO ENRIQUE MALO FERNÁNDEZ EYDER PATIÑO CABRERA Nubia Yolanda Nova García Secretaria PAGE 12