Consulta – Incidente de desacato N° 91795 ISABEL DEL SOCORRO MOZO RACINEZ CORTE SUPREMA DE JUSTICIA SALA DE CASACIÓN PENAL SALA DE DECISIÓN DE TUTELAS Nº 1 GUSTAVO ENRIQUE MALO FERNÁNDEZ Magistrado Ponente ATP2865-2017 Radicado N° 91795. Acta 126. Bogotá, D.C., cuatro (4) de mayo de dos mil diecisiete (2017). ASUNTO Sería del caso resolver la consulta de la providencia proferida el 9 de marzo hogaño, en virtud de la cual la Sala Penal del Tribunal Superior de Santa Marta dispuso sancionar a la ciudadana SANDRA GÓMEZ ARIAS, Presidente de Fiduprevisora S.A., con tres (3) días de arresto y multa de tres (3) salarios mínimos legales mensuales vigentes, dentro del incidente de desacato promovido por el apoderado especial de la señora ISABEL DEL SOCORRO MOZO RACINEZ, si no fuera porque se advierte una causal de nulidad que implica invalidar la actuación.

ANTECEDENTES Dentro de la acción de tutela interpuesta por la ciudadana ISABEL DEL SOCORRO MOZO RACINEZ, contra el Ministerio de Educación Nacional, el Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio y la Secretaría de Educación del Departamento del Magdalena, la Sala Penal del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Santa Marta profirió la sentencia de calendas 12 de diciembre de 2016, mediante la cual ordenó: (…)

SEGUNDO: (…) a la SECRETARÍA DE EDUCACIÓN DEL MAGDALENA para que en el término de cuarenta y ocho (48) siguientes a esta decisión, proceda a realizar los actos pertinentes para que se haga efectiva la vinculación en nómina de pensionados a la señora ISABEL DEL SOCORRO MOZO RACINES y de esta manera, acceda al pago de su pensión el cual será realizado por la FIDUPREVISORA S.A.

SEGUNDO: (…) a la FIDUPREVISORA S.A. que después de realizado los actos pertinentes y la corrección de las resoluciones por parte de la SECRETARÍA DE EDUCACIÓN DEL MAGDALENA, en el término de cuarenta y ocho (48) horas, proceda a hacer el pago de las mesadas pensionales a las que tiene derecho la señora ISABEL DEL SOCORRO MOZO RACINES y de igual manera, realice el embargo ordenando por el Juzgado Promiscuo Municipal de Polonuevo (Atlántico).

El pasado 22 de enero de los cursantes la parte accionante presentó escrito ante el a-quo, solicitando la apertura del trámite incidental de desacato en virtud a la inobservancia de lo dispuesto en el fallo citado, en tanto que la Secretaría de Educación Departamental del Magdalena no ha dado cumplimiento a la orden por cuanto la demandada: “(…) Mi poderdante en aras de hacer efectivo su derecho, se ha presentado en múltiples oportunidades a la SECRETARIA (SIC) DE EDUCACIÓN DEPARTAMENTAL DEL MAGDALENA donde hasta la fecha de presentación de este escrito, le han dado un sin número de evasivas en cuanto a la fecha en la que le harán efectivo el pago de su mesada pensional, de igual forma al comunicarse con FIDUPREVISORA S.A esta reporta que mi poderdante aún no se encuentra incluida en nómina para proceder al pago de su mesada pensiona (sic).

Indicando también que: “(…) la SECRETARIA (SIC) DE EDUCACIÓN DEPARTAMENTAL DEL MAGDALENA expidió una resolución aclarando la resolución no. 0562 del 06/04/2016 en la que solamente aclara la fecha de efectividad de la pensión de invalidez (…) e incluye un embargo de alimento (sic) por cuota del 20% a favor de LICETH PAOLA NAVARRO CONTRERAS.

Luego de notificarse dicha resolución han trascurrido dos (2) meses en los cuales no se ha incluido en nómina de pensionado a mi poderdante.”” Mediante auto del 23 de febrero de los corrientes, la referida Corporación ordenó (i) que se conminara a la Gobernación del Magdalena y al Ministerio de Hacienda como superiores jerárquicos de la Secretaría de Educación Departamental de esa misma urbe y Fiduprevisora S.A., respectivamente, para que en el término de dos (2) días las instaran al cumplimiento de las órdenes dictadas en sede constitucional, (ii) dándoles traslado por el lapso de tres (3) días con miras a que alleguen la totalidad de las probanzas tendientes a demostrar el cumplimiento de la sentencia de tutela y (iii) notificándolas del trámite incidental.

El a-quo, a través del proveído adiado 9 de marzo del presente año, resolvió imponer sanción por desacato a la Presidente de Fiduprevisora S.A., Dra. SANDRA GÓMEZ ARIAS, consistente en arresto de tres (3) días y multa de tres (3) salarios mínimos legales mensuales vigentes, por el no acatamiento de la orden proferida en la parte resolutiva del fallo de tutela.

Así refirió: (…) Ahora bien por parte de la entidad FIDUPREVISORA S.A se observa que no ha cumplido con la orden emanada por la Colegiatura dado que al efectuarse el cumplimiento por parte de la SECRETARÍA de EDUCACIÓN del DEPARTAMENTO del MAGDALENA, la FIDUPREVISORA S.A contaba con el término de cuarenta y ocho (48) horas para realizar el pago de las mesadas pensionales a las que tiene derecho la señora MOZO RACINEZ.

En este sentido y aludiendo al informe rendido por esta entidad, manifiesta que el 2 de marzo de 2017 se recibió en su d pendencia la orden de pago de las mesadas pensionales de la accionante. Así mismo sostuvo que por parte de la entidad se tiene que hacer un estudio y de los resultados del mismo, se procederá a incluir en nómina a la señora ISABEL DEL SOCORRO MOZO RACINEZ.

De lo arriba mencionado, la Sala debe aclarar que la orden que debe cumplir FIDUPREVISORA S.A posee un término de cuarenta y ocho (48) horas para efectuar dicho mandato el cual consiste que después de realizado los actos pertinentes y la corrección de las resoluciones por parte de la SECRETARÍA DE EDUCACIÓN DEL MAGDALENA, proceda a hacer el pago de las mesadas pensionales a las que tiene derecho la señora ISABEL DEL SOCORRO MOZO RACINEZ.

Así las cosas, se resalta que ya ha pasado el tiempo otorgado por la Colegiatura para que la entidad cumpliera con la orden mencionada y hasta la fecha no ha cumplido. Siguiendo este orden, se hace ineludible para la Colegiatura manifestar que si bien ha expresado FIDUPREVISORA S.A que el 2 de marzo de 2017 recibió en su dependencia la orden de pago de las mesadas pensionales de la accionada por parte de la SECRETARÍA DE EDUCACIÓN, no es menos cierto que dicha aseveración va en contravía a las pruebas allegadas por la SECRETARÍA DE EDUCACIÓN dado que en el informe entregado por esta entidad se vislumbra que el certificado de envío con número 318562108642 fue recibido por la entidad FIDUPREVISORA S.A el 7 de febrero del presente año, circunstancia que no fue desvirtuada por FIDUPREVISORA S.A quien se limitó a hacer afirmaciones sin sustento probatorio.

En este sentido cabe aclarar que el 7 de febrero del presente año, esta entidad recibió la resolución 0091 de 26 de enero de 2017 en la cual se aclara la resolución 0565 de 6 de abril de 2016 en la que se concede la pensión de invalidez a la señora MOZO RACINEZ mediante certificado de envío con número 318562108642. Así mismo que el 28 de febrero de 2017 el MINISTERIO DE HACIENDA requiere a la FIDUPREVISORA S.A mediante oficio N° 2-2017-0005832 con la finalidad que esta entidad acate el fallo de tutela adiado el 12 de diciembre de 2016 y por último, el 9 de marzo del año en curso dicha entidad rindió informe con el cual demostró que a la fecha 1 ha incumplido con la orden emanada por la Sala.

En este orden de ideas no entiende la Sala el actuar de FIDUPREVISORA S.A toda vez que ya ha pasado el término establecido para el cumplimiento de la orden dictada y no ha acatado la providencia, por ende, no se considera razonable el informe remitido por la entidad toda vez que la orden fue clara y la entidad tiene como obligación cumplirla De conformidad con lo anterior, no existe razón alguna que le permita a la entidad accionada sustraerse del cumplimiento de lo ordenado por el Juez Constitucional y dejar que la resistencia al cumplimiento de la orden dada, llevara al trámite de un incidente de desacato promovido por la accionante.

Por consiguiente en esta instancia solo le queda cumplir con el fallo sin ninguna excusa. Así las cosas, para la Sala se establece el desacato por parte de la Presidenta de FIDUPREVISORA S.A, doctora SANDRA GÓMEZ ARIAS toda vez que se comprueba una actitud renuente y negligente de parte del ente accionado a dar cumplimiento total a la orden de tutela, dilatando el pago de las mesadas pensionales a las que tiene derecho la señora ISABEL DEL SOCORRO MOZO RACINEZ.

(…) CONSIDERACIONES La Sala debe precisar que con el propósito de lograr el efectivo cumplimiento de las sentencias de tutela, el artículo 27 ibídem establece que el juez constitucional, incluso después de proferida la providencia, mantiene la competencia hasta que esté completamente restablecido el derecho o cuando se elimine la causa de la amenaza.

La Corte Constitucional en sentencia CC T-188/02 precisó que la finalidad del desacato es: (…) sancionar con arresto y multa, a quien desatienda las órdenes o resoluciones judiciales que se han expedido para hacer efectivo la protección de derechos fundamentales, a favor de quien o quienes han solicitado su amparo. Es decir, el objeto del incidente no es la imposición de la sanción en sí misma, sino proteger el derecho fundamental vulnerado o amenazado.

Durante el trámite del incidente, el juez constitucional debe procurar el respeto de las garantías fundamentales de los sujetos que intervienen en el mismo, sin importar que se esté ante un procedimiento que debe surtirse de manera ágil o expedita, porque dicha consideración no puede servir de excusa para que se soslaye una actuación de tal trascendencia. Así lo precisó la Corte Constitucional en sentencia CC T-766/98: (…) La sanción, desde luego, sólo puede ser impuesta sobre la base de un trámite judicial que no por expedito y sumario puede descuidar el derecho de defensa ni las garantías del debido proceso respecto de aquél de quien se afirma ha incurrido en el desacato.

De igual modo, la Sala de Casación Penal de la Corte Suprema de Justicia en sentencias CSJ STP, 10 mar. 2004, Rad. 15965, reiterada en las providencias CSJ STP, 14 feb. 2013, Rad. 65.187; CSJ STP, 25 abr. 2013, Rad. 66.090; CSJ STP, 23 may. 2013, Rad. 66957; CSJ STP, 25 jul. 2013, Rad. 68. 316, señaló que: (…) Frente al alcance de este precepto en el trámite de un incidente de desacato ya la Sala determinó que “cuando de averiguar por la responsabilidad de quien incumpliere una orden de tutela emitida por un Juez de la República dentro de un trámite que contempla como resultado probable la imposición de una sanción privativa de la libertad hasta de seis (6) meses y de una pecuniaria hasta de veinte (20) salarios mínimos mensuales, la lectura del numeral en mención no puede ser otra que la de concretar la significación de la frase “dar traslado a la otra parte” en una notificación personal que incluya obviamente, la entrega de una copia del escrito por medio del cual se promovió el incidente.

(Énfasis fuera de texto). Asimismo, en decisiones CSJ STP, 25 mar. 2004, Rad. 16.084, reiterada en la sentencias CSJ STP, 14 feb. 2013, Rad. 65.187; CSJ STP, 25 abr. 2013, Rad. 66.090; CSJ STP, 23 may. 2013, Rad. 66957; CSJ STP, 25 jul. 2013, Rad. 68. 316, manifestó que: (…) [E]n cumplimiento de dicho procedimiento resulta esencial porque si como lo ha señalado la Sala en materia de desacato la responsabilidad personal de los servidores públicos es subjetiva y obedece al principio de culpabilidad, no basta para sancionar la constatación objetiva de un aparente incumplimiento de la orden impartida en la sentencia de tutela sino es necesario estudiar a fondo los factores que impidieron la ejecución dentro del término señalado de cuya explicación debe darse oportunidad a la autoridad en los términos aducidos, lo cual solo es posible en la medida en que se le entera personalmente de la iniciación del trámite.

(Énfasis fuera de texto). De lo anterior, surge claro que el incidente de desacato se debe adelantar con observancia de sus etapas procesales correspondientes, esto es: i) comunicar a la persona incumplida la apertura del incidente del desacato, para que pueda dar cuenta de la razón por la cual no ha cumplido y presente sus argumentos de defensa, ii) practicar las pruebas solicitadas que sean conducentes y pertinentes para la decisión, iii) notificar la providencia que resuelva el incidente y iv) en caso de haber lugar a ello, remitir el expediente en consulta al superior[footnoteRef:1].

Luego, la ausencia de alguna de ellas genera violación de los derechos fundamentales de la persona investigada. [1: CC SC-367-2014.] Para imponer la sanción se debe demostrar la responsabilidad subjetiva del sancionado en el incumplimiento del fallo, valga decir, que éste es atribuible, en virtud de un vínculo de causalidad, a su culpa o dolo[footnoteRef:2]. [2: Ibídem.] En conclusión, el auto que dispone la apertura del trámite incidental, así como las demás decisiones que dentro de él se profieran, necesariamente deben ser notificadas de manera personal al afectado, pues una omisión en tal sentido cercena el derecho fundamental al debido proceso y dentro de este los de defensa y contradicción. En el presente asunto, observa la Sala que el a-quo remitió, vía correo electrónico, el oficio Nº. 0947 del 23 de febrero de la cursante anualidad[footnoteRef:3] dirigido a “Fiduprevisora S.A.”, con el fin de informar la apertura del incidente de desacato, cuando lo correcto habría sido notificar de manera personal a la Presidente de dicha entidad del trámite que se estaba adelantando en su contra. [3: Ver folio 29 cuaderno principal. ] Nótese que el referido Tribunal, en el auto que aperturó el incidente de desacato, aunado al hecho de no identificar a la persona encargada de cumplir el fallo de tutela, tampoco tuvo en cuenta si la enunciada comunicación fue recibida por la misma persona a quien finalmente sancionó: la Dra. SANDRA GÓMEZ ARIAS, pues dentro del trámite que se está analizando se inadvierte verificación por parte del a-quo sobre ese suceso, motivo suficiente para señalar que no se tiene certeza si fue o no enterada en forma personal del aludido asunto.

Así las cosas, no se puede entender cumplido el acto de notificación con la comunicación electrónica librada en su momento, pues, recuérdese, se trata de la providencia en virtud de la cual el incidentado tiene la oportunidad de dar las explicaciones relacionadas con el incumplimiento de las órdenes dadas en un fallo de tutela, teniendo la posibilidad de aportar o solicitar la práctica de pruebas y, bajo ese entendido, lo procedente era contar con la notificación en forma personal.

Omisión de tal magnitud que, en este caso, condujo a que la Dra. SANDRA GÓMEZ ARIAS, presunta Presidente de Fiduprevisora S.A., no se enterara del trámite incidental, lo cual le generó la imposición de sanciones como la privación de la libertad y multa, sin que se le haya otorgado la oportunidad de ejercer su derecho a la defensa en su componente de contradicción. En consonancia con lo anterior, se declarará la nulidad de lo actuado a partir del auto del 23 de febrero del presente año, mediante el cual se dispuso la apertura del incidente de desacato, inclusive.

Por lo tanto, la Sala Penal del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Santa Marta deberá proceder conforme a lo expuesto y notificar en forma personal a la incidentada: presunta responsable de dar cumplimiento al fallo de tutela del 22 de diciembre de 2016. En mérito de lo expuesto, la CORTE SUPREMA DE JUSTICIA, SALA DE CASACIÓN PENAL, en Sala de Decisión en Tutela,

RESUELVE

PRIMERO: DECLARAR la NULIDAD de lo actuado por la Sala Penal del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Santa Marta dentro del incidente de desacato promovido por ISABEL DEL SOCORRO MOZO RACINEZ, a partir del auto del 23 de febrero de 2017, inclusive, dejando con plena validez las pruebas practicadas, con arreglo a lo expuesto en la parte motiva de este proveído.

SEGUNDO: Devolver las diligencias al Tribunal de origen, para que proceda conforme a lo ordenado en esta providencia. Notifíquese y cúmplase GUSTAVO ENRIQUE MALO FERNÁNDEZ EYDER PATIÑO CABRERA LUIS GUILLERMO SALAZAR OTERO Nubia Yolanda Nova García Secretaria 14