Consulta - Incidente de Desacato: 91.443 JAZMIN JOHANA ROMAN GÓMEZ. EYDER PATIÑO CABRERA Magistrado Ponente ATP2815-2017 Radicación n.° 91.443 Acta 119 Bogotá, D. C., veintisiete (27) de abril de dos mil diecisiete (2017). ASUNTO La Sala resuelve la consulta de la providencia proferida el 29 de marzo de 2017, por la Sala Penal del Tribunal Superior de Ibagué, por medio de la cual dispuso sancionar al Director del Establecimiento de Sanidad Militar No 5175, Teniente Coronel Hernán Eduardo Buitrago Millán con 3 días de arresto y multa de 3 salarios mínimos legales mensuales vigentes, por desacato del fallo de tutela expedido el 27 de mayo de 2014 proferido por esa Corporación.

ANTECEDENTES Fueron narrados por el Tribunal en los siguientes términos: (…) 1. Jazmín Johana Román Mosquera, instauró acción de tutela contra la Dirección General de Sanidad del Ejército Nacional, por la presunta vulneración del derecho fundamental a la salud y a la vida digna de su menor hija Luisa Fernanda Mosquera Román, quien padece "anemia de células falciformes'. 2.

El 27 de mayo de 2014, esta Sala de decisión amparó los derechos fundamentales de la menor y en consecuencia, ordenó a la Dirección de Sanidad de la Sexta Brigada del Ejército Nacional, que dentro de las cuarenta y ocho (48) horas siguientes a la notificación de dicho fallo, haga entrega a la paciente del suplemento nutricional pediasure y le garantice el tratamiento integral que requiera. 3.

Ante el presunto incumplimiento de lo ordenado en el fallo de tutela, la accionante promovió incidente de desacato en contra de la Dirección de Sanidad de la Sexta Brigada del Ejército, argumentando que hace más de 6 meses le fue ordenada por el médico tratante una “ecografía doppler transcraneal para valoración de velocidades de flujo en polígono de Wilis", sin que a la fecha se le hubiese autorizado y programado. 4.

En cumplimiento de lo dispuesto en el artículo 27 del Decreto 2591 de 1991, se dio inicio al incidente de desacato, al que se dispuso vincular al Director de Sanidad de la Sexta Brigada del Ejército, funcionario encargado de dar cumplimiento a la orden de tutela y al Director General de Sanidad del Ejército Nacional, para que como su superior, le hiciera cumplir la misma. 5.

Mediante oficio No. 2962, el Director Encargado del Establecimiento de Sanidad Militar N° 5175 de Ibagué, Teniente Coronel Hernán Eduardo Buitrago Millán, puso en conocimiento de la Sala, que inició los trámites para realizar el procedimiento denominado “ecografia doppler transcraneal para valoración de velocidades de flujo en polígono de Wills”.

Asegura, de un lado, que solicitó la cotización para enviarla a la Dirección de Sanidad del Ejército a fin de que autorice realizar el mismo a través de otro dispensario médico u hospital militar que cuente con el mismo y de otro, que solicitó a la IPS IDAR su realización, más ninguna de las dos entidades te han dado respuesta. 6. Con oficio No, 201733980025201 del pasado 10 de enero, el Director General de Sanidad del Ejército Nacional, informó a la Sala, que la accionante se encuentra activa en el sistema de afiliados al subsistema de salud, por lo que puede acceder a la prestación de los servicios médicos que requiera.

Que en aras de garantizar la prestación del servicio médico, remitió a la Dirección de Sanidad Militar 5175 de esta ciudad, la orden de cumplimiento No. 20168453745713, en el que le informó que requirió a la sección de financiera para que asignara el presupuesto para la realización del examen "ecografía doppler transcraneal de polígono de Willis y afluentes".

LA DECISIÓN MATERIA DE CONSULTA El 29 de marzo de 2017, la Sala Penal del Tribunal Superior de Ibagué declaró procedente el incidente de desacato y sancionó al Director del Establecimiento de Sanidad Militar No 5175, Teniente Coronel Hernán Eduardo Buitrago Millán con 3 días de arresto y multa de 3 salarios mínimos legales mensuales vigentes, por desacato del fallo de tutela expedido el 27 de mayo de 2014 proferido por esa Corporación. Consideró el Tribunal A quo que a pesar de los inconvenientes presupuestales que puedan presentarse al interior de la Dirección General de Sanidad del Ejército Nacional, ello no puede justificar el prolongado retraso en prestar los servicios de salud a la paciente, pues además de tratarse de un procedimiento incluido en el Plan de Beneficios de las Fuerzas Militares, las gestiones adelantadas por las accionadas han sido insuficientes, toda vez que desde que fue ordenado el tratamiento por el médico tratante, han transcurrido cerca de 10 meses.

CONSIDERACIONES 1. De conformidad con las disposiciones del artículo 52 del Decreto 2591 de 1991, es competente esta Sala para pronunciarse sobre la consulta del fallo proferido por la Sala Penal del Tribunal Superior de Ibagué. 2. En orden a resolver la consulta, oportuno resulta señalar que la jurisprudencia ha precisado que el incidente de desacato no tiene como finalidad la imposición de una sanción, pues lo que sustancialmente interesa es que la orden de proteger derechos fundamentales del demandante se cumpla, sin perjuicio de que en ocasiones el incumplimiento del fallo comporte sancionar al funcionario renuente.

Entendido el alcance de la decisión que asume el juez constitucional, como la manifestación clara y expresa frente a la protección inmediata de derechos fundamentales, deviene razonable señalar, que al producirse una decisión sancionatoria originada por el incumplimiento de tal orden y ser sometida al grado de jurisdicción llamado consulta, el objeto estará centrado a determinar si en verdad existió incumplimiento, en los términos y condiciones señalados en la sentencia correspondiente, lo que de suyo no se erige como un medio de impugnación, de ahí que en el incidente de desacato no queda otra alternativa que confrontar objetivamente la perentoria orden constitucional con los actos de cumplimiento y la disposición del accionado para proceder en tal sentido.

En punto del cumplimiento de las órdenes impartidas en los fallos de tutela se diferencian dos situaciones así: la primera, el incumplimiento, que puede ser producto de diversos factores de índole logística, administrativa, presupuestal, fuerza mayor, etc; la segunda, el desacato, que evidencia una actitud consciente del funcionario a quien le fue dada la orden encaminada a proteger los derechos fundamentales del actor, en el sentido de sustraerse arbitraria y caprichosamente a proceder de conformidad con lo dispuesto, « como si se tratase de asumir una posición de rebeldía frente a la decisión de la autoridad judicial ».

Igualmente se ha puntualizado que: « en materia de desacato la responsabilidad personal de los servidores públicos es subjetiva y obedece al principio de culpabilidad, no bastando para sancionar la constatación objetiva de un aparente incumplimiento de la orden impartida en la sentencia de tutela, sin estudiar a fondo los factores que impiden el cabal cumplimiento de la sentencia ». 3.

Advertido lo anterior y para lo que interesa a la presente decisión, recuérdese que la Sala Penal del Tribunal Superior de Ibagué, luego de evidenciar la trasgresión de las garantías fundamentales de la accionante por parte del Establecimiento de Sanidad Militar No 5175, le ordenó a parte de entregar el suplemento nutricional Pediasure, garantizar el tratamiento integral y oportuno a su hija, “suministrándole los demás procedimiento y servicios que el médico tratante le prescriba para continuar con el adecuado tratamiento de la enfermedad que padece y que dio lugar al presente trámite” Sin embargo, al interior de la actuación se evidencia que la parte demandada no ha cumplido cabalmente la orden tutelar, pues si bien es cierto que en los descargos señaló que se han adelantado las gestiones de rigor en aras a obtener el presupuesto para practicar a la menor la ecografía dopper transcraneal para valoración de velocidades de flujo en polígono de Willis, oficiando a la Dirección de Sanidad del Ejército Nacional, también lo es que no existe un pronunciamiento favorable a la paciente a pesar que el procedimiento médico referido fue prescrito por el galeno tratante hace más de 6 meses.

Así las cosas, no resulta razonable que por inconvenientes administrativos o presupuestales los pacientes tengan que esperar indefinidamente los servicios médicos que requieren, más cuando la Corte Constitucional tiene dicho que tales eventualidades no son oponibles a los usuarios del sistema de salud (CC T-644/2014). Sin duda, tal proceder merece ser objeto de sanción, por lo que la decisión consultada será confirmada.

En mérito de lo expuesto, la Sala de Decisión de Tutelas No. 1 de la Sala de Casación Penal de la Corte Suprema de Justicia, RESUELVE Primero. Confirmar la sanción impuesta al Director del Establecimiento de Sanidad Militar No 5175, Teniente Coronel Hernán Eduardo Buitrago Millán con 3 días de arresto y multa de 3 salarios mínimos legales mensuales vigentes, por desacato del fallo de tutela expedido el 27 de mayo de 2014 proferido por la Sala Penal del Tribunal Superior de Ibagué. Segundo. Devolver el expediente al juez de primera instancia.

NOTIFÍQUESE Y CÚMPLASE Eyder Patiño Cabrera Gustavo Enrique Malo Fernández Luis Guillermo Salazar Otero Nubia Yolanda Nova García Secretaria � Providencia del 12 de noviembre de 2003, Radicado 15116. � Sentencia de tutela del 18 de diciembre de 2003. PAGE 8