CUI: 11001220400020180239101 N.I.: 102924 Impugnación Tutela Luis Francinet Duarte Echeverry GERSON CHAVERRA CASTRO Magistrado Ponente ATP279-2022 Radicación n° 102924 Acta No 036 Bogotá, D.C., veinticuatro (24) de febrero de dos mil veintidós (2022). ASUNTO Se pronuncia la Sala sobre la solicitud de nulidad presentada por Luis Francinet Duarte Echeverry, contra el fallo de tutela de segunda instancia emitido por esta Sala de Tutelas el 28 de febrero de 2019, por medio del cual se resolvió revocar la decisión de amparo proferida el 18 de enero de ese año por la Sala Penal del Tribunal Superior de Bogotá.

ANTECEDENTES Y FUNDAMENTOS 1. Luis Francinet Duarte Echeverry, formuló demanda de tutela en contra de la Fiscalía General de la Nación, con el fin de dejar sin efectos la Resolución No. 1-0230 del 12 de junio de 2018, en virtud de la cual se dispuso su traslado, como Fiscal adscrito a la Dirección Seccional de Neiva, a la Dirección Seccional de Caquetá, pues estimó que dicho acto administrativo, además de no poseer una adecuada fundamentación, representaba una desmejora en sus condiciones personales, económicas, familiares y laborales. 2.

Mediante decisión del 18 de enero de 2019, la Sala Penal del Tribunal Superior de Bogotá decidió otorgar el amparo deprecado tras considerar que, efectivamente, la mencionada Resolución no se encontraba debidamente motivada, lo que se traducía en una afrenta a los derechos fundamentales del actor. En virtud de lo anterior, se ordenó dejar sin efectos el traslado del accionante, al tiempo que se dispuso retornarlo a sus labores en la ciudad de Neiva. 3.

La anterior decisión fue impugnada por el Director Ejecutivo de la Fiscalía General de la Nación quien, entre otros argumentos, alegó la ausencia de los principios de inmediatez y subsidiariedad al momento de agotar el trámite constitucional, así como que el actor tampoco acreditó los motivos por los cuales le era imposible desempeñar su cargo en la ciudad de Florencia, en tanto que la Fiscalía sí lo requería allí por sus calidades profesionales, con el fin de prestar un mejor servicio a la comunidad. 4.

Al desatar el recurso, esta Sala decidió revocar la orden de amparo al concluir que, “atendiendo la naturaleza global y flexible de la planta de personal al servicio de la Fiscalía General de la Nación, se advierte que la decisión de trasladar al peticionario al cargo de Fiscal Especializado del Caquetá, no es arbitraria, pues se funda en razones válidas del servicio, tal como lo anunció en el acto administrativo objeto de cuestionamiento.” Se recordó al actor que, “cuando se trata de plantas globales y flexibles, el Director dispone de una discrecionalidad más amplia al momento de valorar las circunstancias para ordenar traslados de una ciudad a otra, en cumplimiento de los principios que orientan la función pública.

De esta manera, la estabilidad de quienes trabajan en instituciones con planta global es menor a la de aquellos que lo hacen en otro tipo de entidad, pues razones de interés general justifican un tratamiento distinto[footnoteRef:1].” [1: Sentencia T-425 de 2015] Así mismo, se resaltó que la Resolución objeto de cuestionamiento se fundamentó “en las facultades conferidas por el numeral 26 del artículo 4º del Decreto-Ley 016 de 2014, según el cual, los servidores de esa entidad pueden ser trasladados por necesidades del servicio, únicamente dentro de la planta de personal donde se encuentre ubicado el empleo, tal y como lo informó la Fiscalía en su respuesta.”.

Finalmente se consideró “que dicha determinación no vulnera de forma grave y directa los derechos fundamentales del accionante ni de su familia, pues no se probó en el trámite de tutela que su traslado implique una afectación a su salud, un peligro para su vida o la de los miembros de su familia, que la determinación incida en el estado de salud de algún miembro de su núcleo familiar o que éste se rompa de forma definitiva, pues lo único que alegó son las consecuencias lógicas y razonables que implica el acto de traslado.” 5.

Las comunicaciones para notificar el fallo de segundo nivel se libraron el 15 de marzo 2019[footnoteRef:2]. El accionante fue notificado personalmente, en la Secretaría de la Sala, ese mismo día, según consta en el folio 56 del archivo digital del expediente de tutela. [2: Ver folios 58 y siguientes archivo PDF “102924 Expediente Tribunal”.] 6.

Mediante correo electrónico fechado del pasado 28 de enero de 2022, la Secretaría de la Sala hace paso al despacho de un memorial radicado por Luis Francinet Duarte Echeverry ante la Sala Penal del Tribunal Superior de Bogotá, autoridad esta que, a su vez, lo remitiera ante esta Corporación mediante auto del día 26 de ese mismo mes y año. En dicho documento, el mencionado ciudadano hace una síntesis de la actuación procesal, reseñando fechas relevantes como la de la interposición de la acción constitucional, en las que fueron proferidos los fallos de primera y segunda instancia, así como cuando se notificó personalmente de esta última decisión. Acto seguido afirma que, luego de notificado de la decisión de segundo grado, el 19 de marzo de 2019 acudió ante la Secretaría de la Sala de Casación Penal de la Corte Suprema de Justicia, con el fin de radicar un incidente de nulidad en contra del fallo de tutela de segunda instancia, pero que el mismo no le fue recibido, motivo por el cual, al día siguiente, tuvo que acudir a la Secretaría de la Sala Penal del Tribunal Superior de Bogotá, donde finalmente radicó el memorial.

Sostiene que, mediante auto del 21 de marzo de 2019, uno de los integrantes de ese cuerpo colegiado dispuso remitir por competencia, a la Corte Suprema de Justicia, su solicitud de invalidación, pero que transcurridos 2 años y 8 meses de esa actuación, aún no tiene una resolución de su asunto, motivo por el cual solicita se dé trámite a dicho incidente. 7.

Dado que en el sistema de registro de actuaciones de la Rama Judicial no consta que el mentado escrito de nulidad fue recibido por esta corporación y, mucho menos, que el mismo hubiera hecho paso al Despacho del Magistrado Ponente, el 2 de febrero del año en curso se requirió a la Sala Penal del Tribunal Superior de Bogotá para que remitiera el expediente constitucional donde se profirió el fallo cuya anulación se pretende, con el fin de verificar si allí se encontraba agregada, sin resolver, esa petición de invalidación. Una vez se puso a disposición de la Corte el expediente digital de la acción de tutela promovida por Luis Francinet Duarte Echeverry contra la Fiscalía General de la Nación, se constató que en él no reposa ningún tipo de solicitud de nulidad del fallo de segunda instancia. 8.

Dado que el memorialista, junto con su petición del 28 de enero de 2022 allegó copia del escrito de anulación que dice haber radicado ante el Tribunal Superior de Bogotá desde el 20 de marzo de 2019, se sabe que su pretensión de invalidación la sustenta en una supuesta falta de legitimidad por pasiva del Director Ejecutivo de la Fiscalía General de la Nación, para recurrir el fallo constitucional del 18 de enero de ese año, en virtud del cual, el A quo, le concedió el amparo deprecado en la demanda de tutela, y ordenó dejar sin efectos su traslado a la Dirección Seccional del Caquetá. Lo anterior porque, a su juicio, el mencionado funcionario no se encontraba vinculado a la presente actuación y tampoco contaba con la facultad de representar a la entidad accionada, motivo por el cual se había presentado una irregularidad sustancial que debía ser subsanada.

CONSIDERACIONES 1. Como primera medida debe precisarse que no existe disposición normativa específica que regule la posibilidad de solicitar la nulidad de los fallos de tutela emitidos en segunda instancia, pues de acuerdo con la jurisprudencia de la Corte Constitucional: “Uno de los pilares del derecho procesal -aplicable en materia constitucional-, es el del agotamiento de la competencia funcional del juzgador una vez dictada la sentencia con la cual se termina su actividad jurisdiccional.

Por lo cual, dicha sentencia, como regla general, no es modificable ni alterable por parte del cuerpo judicial que la profirió” [footnoteRef:3]. (Resaltado fuera de texto). [3: CC A-072 de 2015.] Ahora bien, ha advertido la Sala de Casación Penal de la Corte, en sede de tutela que, la nulidad como remedio extremo, cuando se propone con ocasión del trámite de impugnación, procede exclusivamente: “… ante errores que de manera ostensible muestren la afectación de derechos fundamentales de los intervinientes en el proceso constitucional… mientras el expediente se encuentre aún bajo su custodia, porque si la actuación ya fue enviada a la Corte Constitucional para su eventual revisión, es ante esa Alta Corporación que el afectado deberá acudir en aras de que, por los cauces correspondientes, se postule una solicitud de esa naturaleza.” (énfasis fuera del original).

(Ver fallos CSJ STP7721–2019 y CSJ ATP103–2020) 2. Pues bien, descendiendo al caso concreto la Sala advierte que, tras revisar el expediente de tutela, no se avizora que el ciudadano Luis Francinet Duarte Echeverry hubiera presentado solicitud de nulidad alguna mientras el proceso se encontraba surtiendo el trámite de impugnación ante esta Corporación, de hecho, lo que se observa es que el 15 de febrero de 2019 el accionante presentó un memorial[footnoteRef:4] donde peticiona la confirmación del fallo de primer grado, escrito que fundamentó en los argumentos ya expuestos en la demanda constitucional, así como en la situación que estaba viviendo con ocasión del cumplimiento del mismo, la cual calificó de ser atentatoria de sus derechos como trabajador del Ente Investigador, ya que, para ese entonces, había sido designado como Fiscal de apoyo en la Dirección Seccional del Huila. [4: Ver folio 10 del expediente digital.] Es de resaltar que, para el momento de la presentación de dicho memorial, el actor tenía conocimiento de cuál funcionario había sido el encargado de impugnar la decisión de amparo y, aun así, nada dijo sobre el particular, esgrimiendo su argumento de invalidación, solo cuando se enteró del contenido del fallo que resultaba adverso a sus intereses.

En igual sentido, es de destacar que, en todo caso, al interior del expediente constitucional no existe evidencia alguna acerca del ingreso del referido memorial, pues allí no consta que ese documento hubiera sido recibido y remitido, bien fuera al Despacho del Magistrado Ponente, ora a la Corte Constitucional, entidad a la que le correspondía la etapa subsiguiente de someter el proceso al trámite de selección, para su eventual revisión. Y es que, al consultar tanto el sistema de registro de procesos de la Corte Suprema de Justicia[footnoteRef:5], como el de la Corte Constitucional[footnoteRef:6], no se advierte en ellos exista anotación alguna que permita, siquiera inferir, que en efecto el accionante presentó alguna solicitud, con destino a esta actuación, donde deprecara la anulación de la sentencia de segundo grado. [5: https://procesos.ramajudicial.gov.co/procesoscs/ConsultaJusticias21.aspx?EntryId=23IVBWV8JiKzry3dAEBgeSRyQqE%3d] [6: https://www.corteconstitucional.gov.co/secretaria/consultat/consulta.php?campo=rad_actor&date3=2019-01-01&date4=2022-02-21&radi=Radicados&palabra=duarte+echeverry&radi=radicados&todos=%25] Es más, ni siquiera en el sistema de consulta de procesos del Tribunal Superior de Bogotá, Sala Penal, se evidencia que el aludido memorial de anulación hubiera sido presentado ante esa Corporación y, mucho menos, consta que con posterioridad el mismo hubiera sido remitido y efectivamente entregado en las instalaciones de la Corte Suprema de Justicia, motivo por el cual, mal podría pretenderse que se resolviera una solicitud de invalidación de la cual se ignoraba su existencia. 3.

Ahora bien, necesario resulta en insistir que, el presunto yerro denunciado por el actor, pudo haber sido puesto en conocimiento de la Corte Constitucional, bien fuera peticionando directamente la anulación del trámite, como acá se pretende, ora requiriendo la revisión del fallo para que allí se analizara el mismo y se tomara la determinación que en derecho correspondiera, sin embargo, nada de ello aconteció, al punto que, por auto del 30 de abril de 2019, el Máximo Tribunal en lo constitucional resolvió no seleccionar esta tutela para su revisión y, el interesado, jamás hizo uso del mecanismo de insistencia consagrado en el artículo 33 del Decreto 2591 de 1991[footnoteRef:7], con lo que permitió que el fallo cuestionado cobrara firmeza. [7: Artículo 33.

Revisión por la Corte Constitucional. La Corte Constitucional designará dos de sus Magistrados para que seleccionen, sin motivación expresa y según su criterio, las sentencias de tutela que habrán de ser revisadas. Cualquier Magistrado de la Corte o el Defensor del Pueblo, podrá solicitar que se revise algún fallo de tutela excluido por éstos cuando considere que la revisión puede aclarar el alcance de un derecho o evitar un perjuicio grave.

Los casos de tutela que no sean excluidos de revisión dentro de los 30 días siguientes a su recepción, deberán ser decididos en el término de tres meses.] En ese sentido, ha de señalarse entonces que, la petición de nulidad de la que ahora se tiene conocimiento, no tiene vocación de prosperidad por dos razones fundamentales: la primera, porque mientras este proceso constitucional estuvo surtiendo su trámite de impugnación en la Sala de Casación Penal, el actor no deprecó la nulidad que ahora, casi tres años después de emitida la decisión de segundo grado, pretende le sea decretada y, la segunda, porque al haber sido excluido de revisión, y el interesado no haber peticionado una insistencia en virtud de la cual se estudiara la posible existencia del vicio denunciado, el fallo que resolvió revocar la decisión de amparo cobró ejecutoria formal, lo cual impide que el mismo se extraiga del mundo jurídico por esta vía, pues de hacerlo, se estaría poniendo en riesgo la seguridad jurídica del Estado. 4.

Finalmente, la Sala debe indicar que le resulta extraño advertir cómo el peticionario esperó casi tres años para indagar sobre el resultado de un incidente de nulidad que propuso con el fin de tratar de dejar sin efectos una decisión constitucional que estima debe salir del tránsito jurídico. Y es que si en verdad, los derechos o las garantías procesales del memorialista hubieran sido puestas en riesgo con el trámite de la impugnación cuestionada, lo más lógico es que éste no hubiera esperado tanto tiempo para indagar por el resultado de su proposición, ya que su interés en las resultas de su petición, lo hubieran movido a reclamar la pronta resolución del caso, pues de haber sido exitosa su tesis, habría dejado sin efectos una providencia que era contraria a sus aspiraciones, recuperando así la declaración que le había concedido, en un principio, la razón a su argumentación. 5.

En consecuencia, dado que en el presente caso resulta improcedente acceder a la petición de nulidad esgrimida por el accionante, la cual fue conocida casi tres años después de proferido el fallo de segundo grado dentro del presente trámite constitucional, la Sala procederá a rechazar tal solicitud de invalidación. Por lo expuesto, la SALA DE CASACIÓN PENAL DE LA CORTE SUPREMA DE JUSTICIA, en Sala de Decisión de Tutela No. 3, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley, RESUELVE RECHAZAR la solicitud de nulidad impetrada contra el fallo de tutela de segunda instancia proferido el 28 de febrero de 2019, por las consideraciones expuestas en precedencia. Contra esta decisión no procede ningún recurso.

Cúmplase, GERSON CHAVERRA CASTRO Magistrado MYRIAM ÁVILA ROLDÁN Magistrada DIEGO EUGENIO CORREDOR BELTRÁN Magistrado Nubia Yolanda Nova García Secretaria 11