Radicado N° 90936 JOSÉ LUIS GUZMÁN ZAPA Consulta – Incidente de desacato EUGENIO FERNÁNDEZ CARLIER Magistrado Ponente ATP2774-2017 Radicación n.º 90.936 (Acta 123) Bogotá, D. C., tres (3) de mayo de dos mil diecisiete (2017). Se pronuncia la Sala en grado jurisdiccional de consulta sobre la providencia de 24 de febrero de 2017, en virtud de la cual la Sala Penal del Tribunal Superior de Montería dispuso sancionar al Brigadier General Germán López Guerrero, con diez (10) días de arresto y multa equivalente a cinco (5) salarios mínimos legales mensuales vigentes, dentro del incidente de desacato promovido por JOSÉ LUIS GUZMÁN ZAPA.

ANTECEDENTES RELEVANTES Mediante fallo de tutela de 11 de junio de 2015, la Sala Penal del Tribunal Superior de Montería amparó los derechos fundamentales a la vida, salud y seguridad social de JOSÉ LUIS GUZMÁN ZAPA, ordenando:

SEGUNDO: (…) a la DIRECCIÓN DE SANIDAD DEL EJÉRCITO NACIONAL, que dentro del término de cinco (5) días, contados a partir de la notificación de la presente decisión, proceda a autorizar los exámenes y conceptos médicos idóneos para establecer en qué estado de salud se encuentra el señor JOSÉ LUIS GUZMÁN ZAPA, para lo cual deberá informarle en forma inmediata, procurando que se adelanten en el menor tiempo posible todos los trámites pertinentes para la realización de los mismos incluidas las órdenes necesarias para realizar dichos procedimientos.

Así mismos una vez tenga los correspondientes resultados someterlos a valoración ante la Junta Médica – Laboral para que determine el grado de incapacidad psicofísica en que quedó el actor con ocasión del accidente, donde se fracturó su brazo izquierdo y de ser necesario un tratamiento en aras de establecer su estado de salud, se le deberá prestar los servicios médicos oportunos y asumir el mismo en forma integral[footnoteRef:1]. [1: Folio 34 cuaderno Tribunal.] Ejecutoriada la anterior decisión, el accionante informó al Tribunal que la parte demandada, en especial la Dirección de Sanidad del Ejército Nacional, no había dado estricto cumplimiento al citado fallo, toda vez que a pesar de haberse practicado los exámenes aún no se ha realizado la junta médica laboral, razón por la cual solicitó al juez colegiado iniciar el respectivo incidente de desacato, para lograr la efectividad de los derechos que le fueron amparados.

TRÁMITE INCIDENTAL 1. El 13 de febrero de 2017, la Sala Penal del Tribunal Superior de Montería dispuso iniciar trámite incidental de desacato contra el Brigadier General Germán López Guerrero en calidad de Director de Sanidad del Ejército Nacional, ordenando requerirlo con el fin de que se pronunciara sobre los hechos relatados por el incidentante, frente al cumplimiento del fallo de tutela emitido a favor JOSÉ LUIS GUZMÁN ZAPA.

Durante el término concedido no fue arrimada respuesta alguna. 2. El 24 de febrero de 2017, la Sala Penal del Tribunal Superior de Montería, al desatar el incidente de desacato, indicó que el implicado guardó silencio, sin que demostrara el acatamiento al fallo, al no programar la Junta Médico Laboral que reclama el accionante CÁRDENAS CORREA.

Entre las consideraciones expuestas por el A quo, se tiene que a pesar de haberse acreditado la realización de las valoraciones médicas, aún no se le ha efectuado al actor la Junta Médica Laboral, lo cual en su criterio, deja expuesto el incumplimiento de la orden constitucional, evidenciando una actitud omisiva por el incidentado para acatar la orden constitucional.

Entre otras, apreciaciones el A quo expuso: Empero esta Colegiatura no desconoce que la DIRECCIÓN DE SANIDAD DEL EJÉRCITO ha adelantado algunos trámites, tendientes a la realización de la Junta Médica Laboral del accionante sin embargo, por las características propias del presente caso, lo menos que se esperaba de la misma era la mayor prontitud en dar la autorización y practicar lo mismo esto en procura de salvaguardar el derecho tutelado en forma inmediata y efectiva amén de las razones que fueron expuestas para amparar aquél derecho invocado de ahí que la actitud de la accionada no se armoniza con la protección dada en el fallo de tutela (…).

No obstante, aún a casi dos años de haberse proferido la orden (…) la DIRECCIÓN DE SANIDAD DEL EJÉRCITO NACIONAL ha hecho caso omiso a cerca de convocar si fuera del caso Junta Médica Laboral a favor del señor JOSÉ LUIS GUZMÁN ZAPA y todo lo que ello deviene[footnoteRef:2]. [2: Folio 77 cuaderno Tribunal.] 3. Luego, el asunto fue remitido a esta Sala de Casación Penal de la Corte Suprema de Justicia para surtir el grado jurisdiccional de consulta, conforme el artículo 52 del Decreto 2591 de 1991.

Durante este trámite, el Brigadier General Germán López Guerrero, en calidad de Director de Sanidad del Ejército Nacional solicitó la revocatoria de la sanción de desacato impuesta por haber dispuesto lo necesario para dar cumplimiento con el fallo de tutela, sin que pueda derivarse de su conducta una negligencia de cumplimiento. Advierte que el accionante ha sido renuente a asistir a las diferentes citas médicas especialistas que se le han agendado para cumplir con el requisito previo a la realización de la Junta Médica Laboral que requiere, aspectos sobre los cuales se le requirió a JOSÉ LUIS GUZMÁN ZAPA, mediante el Oficio No. 20173390346551, para que asistiera a valoraciones de endoscopia, endoscopia de vías digestivas altas y ostopedía, escapando de su órbita el incumplimiento de los deberes de asistencia del beneficiario.

Anexó copia de los diferentes oficios reseñados y de los conceptos médicos referidos. CONSIDERACIONES 1. De conformidad con las disposiciones del artículo 52 del Decreto 2591 de 1991, esta Sala es competente para pronunciarse en grado de consulta, sobre la sanción de desacato impuesta al Brigadier General Germán López Guerrero, Director de Sanidad de Ejército Nacional. 2.

La jurisprudencia constitucional ha sido la encargada de diferenciar las posibilidades con las que cuentan los interesados para lograr el efectivo cumplimiento de un amparo. Así, ha indicado que son dos los instrumentos que se pueden utilizar de manera simultánea o sucesiva, no necesariamente primero el cumplimiento y luego el desacato, es opcional y depende de la petición del reclamante, si acude primero al desacato, de conformidad con el Decreto 2591 de 1991, artículos 27 y 52.

En la sentencia T-280A de 2012, reiterada en la T- 512 de 2011 y T- 271 de 2015, entre otras, se precisó: En efecto, dicha normatividad, faculta al accionante para pedir el cumplimiento de la orden de tutela mediante el denominado  "trámite de cumplimiento"  y/o para solicitar, por medio del "incidente de desacato", que sea sancionada la persona que incumple dicha orden.

En esta medida, "el juez puede adelantar el incidente de desacato y sancionar a los responsables y simultáneamente puede adelantar las diligencias tendentes a obtener el cumplimiento de la orden". La jurisprudencia constitucional, con fundamento en los preceptos legales contenidos en el mencionado decreto, distingue entre la actividad judicial orientada a obtener el cumplimiento del fallo de tutela y el incidente de desacato, así: “el trámite del cumplimiento no es un prerrequisito para el desacato, ni el trámite de desacato es la vía para el cumplimiento.

Son dos cosas distintas el cumplimiento y el desacato. Puede ocurrir que a través del trámite de desacato se logre el cumplimiento, pero esto no significa que la tutela no cumplida sólo tiene como posibilidad el incidente de desacato ". (Subrayado fuera de texto). Incluso, desde la sentencia T-458/03, la Corte Constitucional diferenció los siguientes aspectos entre el desacato y el cumplimiento: i) El cumplimiento es obligatorio, hace parte de la garantía constitucional; el desacato es incidental, se trata de un instrumento disciplinario de creación legal. ii) La responsabilidad exigida para el cumplimiento es objetiva, la exigida para el desacato es subjetiva. iii) La competencia y las circunstancias para el cumplimiento de la sentencia se basan en los artículos 27 y 23 del decreto 2591 de 1991.

La base legal del desacato está en los artículos 52 y 27 del mencionado decreto. Es decir que en cuanto al respaldo normativo, existen puntos de conjunción y de diferencia. iv) El desacato es a petición de parte interesada; el cumplimiento es de oficio, aunque, v) puede ser impulsado por el interesado o por el Ministerio Público. Siguiendo esta línea interpretativa, se puede concluir que el cumplimiento es de carácter principal pues tiene su origen en la Constitución y hace parte de la esencia misma del recurso de amparo, siendo tan solo exigible para su configuración una responsabilidad objetiva.

En cambio, el desacato es una figura jurídica accesoria, de origen legal y que requiere una responsabilidad de tipo subjetiva, bajo el entendido de que resulta necesario para imponer la sanción, probar la negligencia de la persona que debe cumplir la orden adoptada en la sentencia. (Subrayado fuera de texto). En otras palabras, no es presupuesto del desacato haberse adelantado el trámite de cumplimiento, ya que se puede y debe adelantar el desacato si el fallo de tutela se desobedece y aún persiste el deber del accionado de cumplir, demostrándose eso sí la responsabilidad subjetiva del sujeto llamado obedecer.

Al respecto, en reciente pronunciamiento la Corte Constitucional destacó que para sancionar en desacato no solo basta con la demostración objetiva del amparo, sino que debe configurarse una real acción u omisión por parte de la persona llamada a cumplir de la cual se desprenda un dolo o culpa que genere de manera injustificada el incumplimiento a capricho propio, esto es, que se debe demostrar una responsabilidad subjetiva en el incidentado.

Entonces la finalidad del incidente de desacato es « sancionar con arresto y multa, a quien desatienda las órdenes o resoluciones judiciales que se han expedido para hacer efectiva la protección de derechos fundamentales, a favor de quien o quienes han solicitado su amparo» (Cf. CC T-188de 2002). Es decir, su objeto no es la imposición de la sanción en sí misma, sino proteger el derecho fundamental vulnerado o amenazado.

Visto de esta manera, la sanción es concebida como una de las formas a través de las cuales el juez puede lograr el cumplimiento de la sentencia de tutela cuando la autoridad o persona obligada decidió no acatarla, razón por la cual, si la orden impartida ha sido cumplida durante el trámite del incidente, opera el fenómeno de la sustracción actual de objeto y desaparece el fundamento de la sanción[footnoteRef:3]. [3: En este mismo sentido se ha pronunciado reiteradamente la Corte Constitucional con base en la sentencia C-092 de 1997. ] 3.

En el caso concreto, se observa que la Sala Penal del Tribunal Superior de Montería tramitó el incidente propuesto por JOSÉ LUIS GUZMÁN ZAPA, concluyendo en el incumplimiento del fallo de tutela de 11 de junio de 2015, proferido por esa Corporación contra el Brigadier General Germán López Guerrero, porque en su parecer no realizaron los trámites correspondientes para lograr la programación de la Junta Médico Laboral del accionante, razón por la que procedió a sancionarlo con diez (10) días de arresto y multa de cinco (5) salarios mínimos legales mensuales vigentes. 4.

Así, respecto de lo que fue objeto de sanción, durante el trámite de la consulta del incidente, el Brigadier General Germán López Guerrero, Director de Sanidad de Ejército Nacional informó que esa dependencia ha sido diligente en la prestación de los servicios de salud de GUZMÁN ZAPA, en especial, frente al agotamiento de las valoraciones especialistas para poder programar la respectiva Junta Médica; así, a folio 6 de la respuesta del citado Brigadier, se advierte copia del Oficio No. 20173390346551 de 3 de marzo de este año, dirigido al accionante y suscrito por el Oficial de Gestión Jurídica de la Dirección de Sanidad del Ejército, Carlos Javier Monsalve Duarte, en el que le precisó: Revisado el Sistema Integrado de Medicina Laboral de la Dirección de Sanidad del Ejército, se puede precisar que se encuentra en su expediente Médico Laboral, ficha médica unificada la cual se procede a calificar por desacato tutela No. 20150007900, donde se solicitan los conceptos médicos por las especialidades de urología x urolitiasis evda x gastritis, ortopedia x fractura de codo izq, razón por la cual el día 3 de marzo de 2017, se generan órdenes de conceptos médicos para su realización y posterior programación para la Junta Médica Laboral.

Los cuales se anexan, se le informa que debe cumplir con lo establecido en el Decreto 1796 de 2000 (…). Dicha comunicación le fue enviada al interesado a la «Carrera 7 No. 34-95 Oficina 201 Montería –Córdoba», misma dirección que coincide con la aportada por el actor en la queja de desacato visible a folio 3 del cuaderno del Tribunal. 5.

De igual manera, observa la Sala que dentro del trámite se logró determinar que JOSÉ LUIS GUZMÁN ZAPA registra en estado activo en el sistema de salud castrense, conforme fue solicitado a la Dirección General de Sanidad Militar, conforme al Oficio No. 20173390346511, teniendo el accionante pleno acceso a los servicios de salud, conforme lo reporta el Director de Sanidad implicado.

Incluso, a folios 7 y 8 del cuaderno de la Corte, obra constancia de las solicitudes de conceptos médicos por las especialidades de «endoscopia, endoscopia de vías digestivas altas, gastritis y ortopedia por fractura de codo izq», encontrando que fueron dispuestas las órdenes galenas requeridas para poder agendar la Junta Médica Laboral. Recuérdese que para poder agendar la Junta Médico Laboral, conforme al artículo 16 del Decreto 1796 de 2000, la Dirección de Sanidad requiere, entre otros: b. El concepto médico emitido por el especialista respectivo que especifique el diagnóstico, evolución, tratamiento realizado y secuelas de las lesiones o afecciones que presente el interesado (…).

Parágrafo. Una vez recibidos los conceptos médicos definitivos que determinen las secuelas permanentes la Junta Médico Laboral se deberá realizar a más tardar dentro de los 90 días siguientes» En este caso, luego de lograr la autorización médica para la práctica de los exámenes galenos, reporta el incidentado que el interesado no ha cumplido con su deber de agendar en el establecimiento de Sanidad Militar más cercano a su domicilio, las citas médicas, prácticas de exámenes, entrega de medicinas y demás procedimientos médicos para el tratamiento de su patología y desarrollo de la Junta Médica, sin que ello haya sucedido. 6.

Encuentra la Sala, de cara a las disposiciones previstas en el fallo de tutela de primera instancia, en el que se ordenó «autorizar los exámenes y conceptos médicos idóneos para establecer en qué estado de salud se encuentra el señor JOSÉ LUIS GUZMÁN ZAPA, para lo cual deberá informarle en forma inmediata, procurando que se adelanten en el menor tiempo posible todos los trámites pertinentes para la realización de los mismos incluidas las órdenes necesarias para realizar dichos procedimientos (…), que la autoridad sancionada ha dado trámite a gestionar la realización de las diferentes valoraciones especialistas, tanto así que demostró haber emitido solicitudes de conceptos médicos para su desarrollo, sin que los mismos de hayan podido realizar ante la renuencia del interesado de acudir a su agendamiento, a pesar de haber sido enterado de tal circunstancia, el 3 de marzo de 2017, conforme quedó expuesto.

De ahí que no se derive una inactividad o renuencia a cumplir por parte del incidentado, cuando se tiene que ha dispuesto lo necesario para la prestación del servicio de salud, escapando de su órbita la inasistencia del accionante, quien a pesar de haber sido convocado al Establecimiento de Sanidad mas cercano de su domicilio, no allegó elemento de prueba alguno del que se pueda inferir lo contrario. 7.

Y es que según se extrae de las mismas apreciaciones del A quo, quien «no desconoce que la DIRECCIÓN DE SANIDAD DEL EJÉRCITO ha adelantado algunos trámites, tendientes a la realización de la Junta Médica Laboral del accionante», se evidencia que el Director de Sanidad del Ejército Nacional ha realizado los trámites correspondientes para dar cumplimiento al fallo, sin que se evidencia un desprendimiento del cumplimiento de sus deberes que amerite una sanción de desacato por negligencia en su función. Lo que acontece, es que no se ha podido realizar la Junta Médica Laboral de cara a la inasistencia y falta de diligencia del implicado en su deber de realizarse los exámenes médicos especialistas como presupuesto previo a la citada Junta.

Observa la Sala que la sanción de instancia, únicamente se limitó a sancionarlo fundando las razones de su decisión en un mero incumplimiento objetivo cuando ello no es del resorte del incidente de desacato, en el cual se debe hallar demostrada una responsabilidad subjetiva del sancionado, renuente a acatar. En este caso, no encuentra la Sala demostrada una omisión absoluta en las funciones del sancionado, que permitan suponer una responsabilidad subjetiva susceptible de sanción en desacato, contrario a lo expuesto por el A quo, cuando a pesar de no haberse logrado el cumplimiento objetivo de la Junta Médica Laboral, éste ha realizado las gestiones tendientes a su satisfacción, como inicialmente fuera dispuesto en el fallo de amparo. 8.

En esa medida, los precedentes razonamientos constituyen fundamento suficiente para revocar la decisión de primera instancia, por falta de responsabilidad subjetiva del sancionado, quien demostró haber ejecutado los trámites correspondientes para dar cabal cumplimiento al fallo, independientemente de la satisfacción o no del accionante quien puede insistir en el acatamiento del mismo, mediante un trámite de cumplimiento.

En mérito de lo expuesto, la Sala de Decisión de Tutelas de la Sala de Casación Penal de la Corte Suprema de Justicia, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley, RESUELVE Primero. Revocar la sanción impuesta en incidente de desacato al Brigadier General Germán López Guerrero, Director de Sanidad de Ejército Nacional, por las razones expuestas.

Segundo. Comunicar esta decisión a los interesados en la forma prevista por el artículo 30 del Decreto 2591 de 1991. Tercero. Devolver el expediente al Tribunal de origen. Cúmplase JOSÉ FRANCISCO ACUÑA VIZCAYA EUGENIO FERNÁNDEZ CARLIER PATRICIA SALAZAR CUÉLLAR NUBIA YOLANDA NOVA GARCÍA Secretaria 13