Radicación n.° 96295. José Guillermo González Jiménez apoderado judicial de la Gobernación del Departamento de Córdoba. Incidente de Desacato. FERNANDO ALBERTO CASTRO CABALLERO Magistrado Ponente ATP275-2018 Radicación n.° 96295 Acta 017 Bogotá D. C., enero veinticinco (25) de dos mil dieciocho (2018). VISTOS Se pronuncia esta Corte respecto de la procedencia de dar inicio al trámite incidental por desacato promovido por el profesional del derecho JOSÉ GUILLERMO GONZÁLEZ JIMÉNEZ en calidad de apoderado de la Gobernación del Departamento de Córdoba, en contra del Magistrado de la Sala Penal del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Bogotá, Luis Enrique Bustos Bustos, funcionario que presuntamente no ha dado cumplimiento a las órdenes de tutela impartidas en Sentencia STP-20462 (Rad. 95667) del 5º de diciembre de 2017, por la Sala de Decisión de Tutelas n.° 2 de esta Corporación.

ANTECEDENTES Y FUNDAMENTOS DE LA ACCIÓN 1. El abogado JOSÉ GUILLERMO GONZÁLEZ JIMÉNEZ, actuando como apoderado de la Jefe de la Oficina Asesora Jurídica de la Gobernación del Departamento de Córdoba, promovió acción de tutela contra la Sala Penal del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Bogotá, por la presunta vulneración de los derechos fundamentales al debido proceso y acceso a la administración de justicia del citado ente territorial, solicitando: en primer lugar, «dejar sin efectos la aprobación del principio de oportunidad [ocurrida en audiencia] del 10 de octubre de 2017, proferida por el Tribunal de Distrito Judicial de Bogotá, Sala Penal en favor del señor exgobernador de Córdoba Alejandro José Lyons Muskus»; en segundo lugar, «revivir, en consecuencia, que el Tribunal de Bogotá suspenda los actos perturbadores de los Derechos Fundamentales de mi representado Departamento de Córdoba, se reconozca como víctima, se me otorgue personería jurídica para actuar como representante de víctimas»; y finalmente, «declarar que el Tribunal de Distrito Judicial de Bogotá incurrió en vía de hecho por los defectos probados, al proferir la providencia de fecha 10 de octubre de 2017 en la cual no se reconoce al Departamento de Córdoba como víctima». 2.

Agotado el procedimiento establecido en el Decreto 2591 de 1991, en sentencia STP-20462 del 5º de diciembre de 2017, la Sala de Decisión de Tutelas n.° 2 de esta Corporación, resolvió: «1. CONCEDER el amparo a los derechos fundamentales al debido proceso y acceso a la administración de justicia, invocados por la parte actora y, RECONOCER la calidad de víctima a la Gobernación del Departamento de Córdoba para que intervenga en el proceso penal con radicación 11001-60-001-02-2014-00234-06, seguido contra Alejandro José Lyons Muskus, por las razones expuestas en la parte motiva.

2. DEJAR SIN EFECTOS JURÍDICOS la actuación surtida al interior del proceso penal con radicación 11001-60-001-02-2014-00234-06, desde el momento en que se negó a la Gobernación de Córdoba su reconocimiento como víctima. Como consecuencia de lo anterior, ORDENAR al Magistrado de la Sala Penal del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Bogotá aquí demandado que en el término improrrogable de cinco (5) días, contados desde la notificación del presente proveído: (i) convoque a audiencia a las partes e intervinientes del proceso con radicación 11001-60-001-02-2014-00234-06 –seguido contra Alejandro José Lyons Muskus– incluyendo al apoderado judicial de la Gobernación del Departamento de Córdoba, para que actúe en calidad de víctima, (ii) rehaga la diligencia de verificación de la legalidad de la aplicación del principio de oportunidad, garantizando a los sujetos procesales que efectúen la controversia que a bien tengan, de conformidad con lo establecido en el inciso 2º del artículo 327 de la Ley 906 de 2004 y, (iii) una vez superado dicho trámite, adopte la decisión que corresponda. 3.

En caso de no ser impugnada la presente decisión, REMITIR las diligencias a la Corte Constitucional para su eventual revisión». 3. Mediante memorial adiado 18 de diciembre de 2017[footnoteRef:1], asignado al suscrito Magistrado mediante acta de reparto del 11 de enero de 2018[footnoteRef:2], la parte accionante solicitó que se diera inicio al trámite incidental por desacato dado que, a su juicio, la Sala Penal del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Bogotá había desconocido el fallo de tutela previamente referenciado. [1: Ver folios 1 a 5 del Cuaderno Original del Incidente.] [2: Ver folio 29.

Ibídem.] Al respecto explicó que en el decurso de la vista pública que se realizó para dar cumplimiento a las órdenes del fallo de tutela, el Fiscal Delegado «invocando el artículo 324 numerales 4 y 5 de la Ley 906 de 2004» solicitó que se impartiera legalidad y aprobación al principio de oportunidad en favor del procesado Alejandro José Lyons Muskus para lo cual presentó «las argumentaciones del caso y los elementos materiales probatorios que soporta[ron] su solicitud».

Indicó el accionante que el Magistrado que presidió la audiencia dispuso el traslado a las partes e intervinientes para que se pronunciaran frente a la solicitud de la Fiscalía, precisando que cuando llegó su turno en el uso de la palabra, se opuso a la aprobación del principio de oportunidad «manifestando al señor Juez que las sumas de dineros que maneja el señor Fiscal de los cinco contratos aludidos, los valores no están actualizados y en consecuencia no son acordes con la realidad probatoria» exponiendo que tiene en su poder «elementos materiales […] que dan cuenta que la apropiación indebida de dineros del Departamento de Córdoba y aceptada por el señor exgobernador Alejandro José Lyons Muskus durante su mandato constitucional 2012-2015 […] supera los $93.000.000 mil millones de pesos (sic)».

Reprochó el actor que el Presidente de la audiencia indicó que esa no era la instancia judicial adecuada para alegar el monto de los perjuicios, pudiendo hacerlo más bien en la etapa del incidente de reparación integral; postura que, a juicio del promotor de este incidente, es desconocedora de lo dispuesto en el fallo de tutela. 4. Con fundamento en lo anterior, por auto del 12 de enero del año en curso[footnoteRef:3], de conformidad con lo establecido en el artículo 27 del Decreto 2591 de 1991, se dispuso, previo a iniciar formalmente el trámite incidental por desacato: «Oficiar al Magistrado de la Sala Penal del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Bogotá, Luis Enrique Bustos Bustos, para que en el improrrogable término de veinticuatro (24) horas, informe si dio cumplimiento a la orden plasmada en la sentencia STP-20462 del 5º de diciembre de 2017 proferida por la Sala de Decisión de Tutelas n.° 2 de esta Corporación, en el marco de la acción de tutela con radicado 95667.

Dentro del mismo plazo, deberá remitir copia de las actuaciones respectivas y las notificaciones correspondientes». [3: Ver folios 30 a 33. Ibídem.] DE LA RESPUESTA DE LA AUTORIDAD ACCIONADA 1. El Magistrado de la Sala Penal del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Bogotá, Luis Enrique Bustos Bustos, mediante oficio remitido a esta Corte el 18 de enero de 2018[footnoteRef:4], informó que fue notificado de la sentencia de tutela el 6 de diciembre de 2017[footnoteRef:5], razón por la cual, en dicha calenda convocó a audiencia para el día 14 de los mismos mes y año, a efectos de acatar las órdenes impartidas por el Juez Constitucional[footnoteRef:6]. [4: Ver folios 36 a 39; 40 a 45 y 67 a 69.

Ibídem.] [5: Cfr. Folio 46. Ibídem.] [6: Cfr. Folio 47. Ibídem.] En relación con lo acontecido en la aludida diligencia, el Magistrado expuso lo siguiente: «3.- En la fecha programada, siendo las 9:02 de la mañana, se declaró formalmente instalada la audiencia preliminar de control de legalidad, para luego verificar la asistencia de las partes e intervinientes, habiendo concurrido el Dr. Jaime Camacho Flórez, Fiscal Tercero Delegado ante la Corte Suprema de Justicia, la Dra. Claudia Patricia Vanegas Peña, Fiscal de apoyo, la Dra. Gloria Elena Blandón Velásquez, representante del Ministerio Público, el Dr. Carlos Alberto Suárez López, apoderado de la Contraloría General de la República, el Dr. José Guillermo González Jiménez, apoderado del Departamento de Córdoba, el Dr. Darío Bazzani Montoya, defensor de confianza del procesado y, a través de videoconferencia desde la ciudad de Miami –EE.UU, el imputado Alejandro José Lyons Muskus. 3.1.- Seguidamente, en virtud de que la Honorable Corte Suprema de Justicia en la acción constitucional ya había reconocido la calidad de víctima del aludido ente territorial, se procedió a reconocerle personería jurídica al doctor José Guillermo González Jiménez identificado con la C.C. No. 79.119.110 de Bogotá y T.P. No. 100.469 del Consejo Superior de la Judicatura, de conformidad al poder otorgado por la Jefe de la Oficina Jurídica de la entidad, Ana Carolina Mercado Gazabón. 3.2.- Luego, se le concedió el uso de la palabra al señor Fiscal para que sustentara su solicitud, procediendo a poner de presente que la entidad mediante Resolución No. 002924 del 29 de septiembre de 2017 decidió aplicar el principio de oportunidad en la modalidad de suspensión de la acción penal bajo las causales contenidas en los numerales 4 y 5 del artículo 324 de la Ley 906, modificada por el artículo 2 de la Ley 1312 de 2009 a favor de Alejandro José Lyons Muskus, por el término de un (1) año, ello a fin de que preste colaboración efectiva ante la Corte Suprema de Justicia, los jueces y la Comisión de Acusaciones y Entes de Control. 3.3.- Corrido el traslado a las partes e intervinientes de la solicitud y los documentos con que cuenta el ente acusador como soporte, no hubo objeciones, excepto por el apoderado del Departamento de Córdoba, hoy incidentante. 3.3.1.- Señaló el interviniente (récord 39:05, registro 0204), luego de requerírsele respecto a los fines de la audiencia, que su “obligación es acreditarle a usted, señor juez, de que hubo un daño real concreto y específico,…, quiero manifestar señor juez, la misma Corte lo ha manifestado, debo presentar a usted elementos materiales probatorios para contradecir o actualizar las cifras, el monto apropiado por el señor Alejandro José Lyons Muskus, de la siguiente manera señor juez, me referiré a cada uno de los contratos –sí usted me lo permite– como son el 733, 734 y 735, 757, lo que quiero señor juez es actualizar las cifras de cada uno de los contratos, si usted me lo permite, porque son los elementos que yo tengo que mostrarle a usted, donde se dan cifras concretas y reales, señor juez, porque estos hechos son conocidos por todos bajo el período constitucional del señor Lyons entre el 2012 y el 2015,…, es importante por qué fue liquidado por parte de la Gobernación, por qué se dio por terminado unilateralmente cada uno de estos contratos por cuenta de la Gobernación…”. 3.3.2.- El suscrito, como efectivamente lo señala en el escrito de incidente, no le permitió al apoderado presentar la documentación que pretendía, por los siguientes motivos: “En primer término, le insisto señor apoderado, que usted como tal funge a través de la decisión del fallo de tutela como representante de la víctima, Departamento de Córdoba, bajo dos presupuestos: uno, que eventualmente el Departamento sufrió un daño, como es deber previo para el reconocimiento de la víctima, hecho que ya está superado, le insisto, porque en el fallo de tutela fue reconocida como tal; en segundo lugar, esta audiencia no tiene como propósito, y no puede desviarse, como si se tratara de un mini-juicio anticipado de responsabilidad penal, tampoco tiene como propósito establecer o cuantificar los daños, los perjuicios que hayan sufrido las personas naturales o jurídicas con ocasión de las conductas delictivas, escenario propicio por la legislación en el Incidente de reparación integral.

Por último, el hecho de que usted tenga actualizadas las cuantías de los contratos, convenios y su consecuente liquidación, no puede –en manera alguna– implicar que ese documento tenga la verdad que a través de la actuación se puede revelar y que sería el escenario propicio para tal efecto, acá se ha planteado el sustento constitucional, legal y jurisprudencial del principio de oportunidad, bajo unos parámetros estrictos bajo esos presupuestos no es este el escenario para tratar los temas a los que usted alude señor apoderado”. 3.3.3.- Seguidamente, el accionante da lectura específicamente al párrafo [página 41 del fallo de tutela] por el cual considera no se ha acatado la orden de tutela, y mediante el cual consideró que la Corte le “autoriza presentar esos mismos elementos”.

En respuesta al argumento, la Colegiatura le expuso que evidentemente no se pretendía desconocer la determinación de la Corte Suprema de Justicia, pero que “la interpretación y el alcance que se le debe dar a ese párrafo, es en el sentido de que oportunamente usted presente, ya sea ante la Fiscalía, porque estamos ante una suspensión del procedimiento a prueba, pero de ninguna manera es a la anticipación, en este escenario, insisto, para convertirse en un mini-juicio tendríamos que darle la oportunidad a la defensa y a la Fiscalía y a los demás intervinientes para que a través de otros ‘informes periciales’ refutaran lo que usted nos ha traído en este momento”. 3.3.4.- Tomada la determinación el apoderado señaló que “acatará esta defensa muy respetuosamente, será en otro escenario procesal u otro estadio procesal donde se presentarán esos los elementos como lo ha ordenado la judicatura ”, para finalmente solicitar se niegue la solicitud de la Fiscalía General de la Nación».

Afirmó el funcionario incidentado que una vez superada la anterior discusión, procedió a dar lectura a la decisión, en la que finalmente resolvió impartir legalidad a la aplicación del principio de oportunidad en la modalidad de suspensión de la acción penal a favor del procesado Alejandro José Lyons Muskus. Señaló que «se acató y cumplió a cabalidad el fallo de tutela del 5 de diciembre de 2017, cuya orden se concretó expresamente en la parte resolutiva al ordenar tener como presunta víctima la Departamento de Córdoba y al abogado José Guillermo González Jiménez como su apoderado, intervención que, de conformidad con el artículo 327 del Código de Procedimiento Penal, en manera alguna implica que posea un poder de veto absoluto, tal como lo ha decantado la jurisprudencia tanto de la Corte Constitucional como Suprema de Justicia, cuyas citas se hicieran en el cuerpo de la decisión que impartió legalidad al principio de oportunidad», razón por la cual solicitó que no se inicie el trámite formal del incidente de desacato, insistiendo en que el fallo de tutela fue cumplido a cabalidad, agregando que «las determinaciones asumidas lo fueron dentro del marco de la Constitución, la ley y la jurisprudencia, al punto que […] el ahora incidentante mostró plena conformidad».

Como soporte de sus afirmaciones remitió copia de los registros audiovisuales[footnoteRef:7] y del acta de la diligencia llevada a cabo el 14 de diciembre de 2017[footnoteRef:8]; asimismo, envió la providencia verbalizada en esa fecha[footnoteRef:9], por medio de la cual se impartió legalidad al principio de legalidad aplicado en favor del procesado Alejandro José Lyons Muskus. [7: Cfr. Discos Compactos obrantes entre folios 39 y 40 del Cuaderno Original del Incidente.] [8: Ver folios 48 a 51.

Ibídem.] [9: Ver folios 52 a 65. Ibídem.] CONSIDERACIONES DE LA CORTE 1. La Sala es competente para decidir el presente asunto, de conformidad con lo dispuesto en el inciso 2º del artículo 52 del Decreto 2591 de 1991, en concordancia con el ordinal 4º del artículo 27 ejusdem, según el cual el Juez de tutela mantendrá la competencia hasta tanto se restablezca completamente el derecho amparado, o una vez que se hayan eliminado las causas que lo hubieren amenazado, ello en virtud del principio de inmediación. 2.

El incidente de desacato es un mecanismo de creación legal que procede a petición de la parte interesada, de oficio o por intervención del Ministerio Público, y tiene como propósito fundamental que el Juez Constitucional, en ejercicio de sus potestades disciplinarias, sancione con arresto y multa a quien desatienda las órdenes de tutela mediante las cuales se protegen derechos superiores. 3.

El fundamento normativo del trámite incidental por desacato lo constituyen los artículos 27 y 52 del Decreto 2591 de 1991, que a la letra prevén: «Artículo 27. Cumplimiento del fallo. Proferido el fallo que conceda la tutela, la autoridad responsable del agravio deberá cumplirla sin demora. (…) El juez podrá sancionar por desacato al responsable y al superior hasta que cumplan su sentencia. Lo anterior sin perjuicio de la responsabilidad del funcionario en su caso…”. […] “Artículo 52.

Desacato. La persona que incumpliere una orden de un juez proferida con base en el presente Decreto incurrirá en desacato sancionable con arresto hasta de seis meses y multa hasta de 20 salarios mínimos mensuales salvo que en este Decreto ya se hubiere señalado una consecuencia jurídica distinta y sin perjuicio de las sanciones penales a que hubiere lugar.

La sanción será impuesta por el mismo juez mediante trámite incidental y será consultada al superior jerárquico quien decidirá dentro de los tres días siguientes si debe revocarse la sanción». A su vez, el artículo 53 del citado Decreto 2591 de 1991, en lo que respecta a las consecuencias de tipo penal derivadas del incumplimiento a una orden de tutela, dispone: «Artículo 53.

Sanciones Penales. El que incumpla el fallo de tutela o el juez que incumpla las funciones que le son propias de conformidad con este Decreto incurrirá, según el caso, en fraude a resolución judicial, prevaricato por omisión o en las sanciones penales a que hubiere lugar. También incurrirá en la responsabilidad penal a que hubiere lugar quien repita la acción o la omisión que motivó la tutela concedida mediante fallo ejecutoriado en proceso en el cual haya sido parte». 4.

Acorde con lo anterior se tiene entonces, que el desacato es un procedimiento que forma parte del poder jurisdiccional sancionatorio, se surte mediante un trámite incidental, según lo normado en el artículo 129 del Código General del Proceso (L.1564/2012), y puede dar lugar a la imposición de una «sanción de carácter correccional» (C.C.S.C-092/1997), y a su vez, de naturaleza penal, como consecuencia de las conductas punibles que puedan derivarse del incumplimiento de las órdenes judiciales. 5.

Según la jurisprudencia nacional el objeto del trámite incidental de desacato se centra en conseguir que el obligado «obedezca la orden impuesta en la providencia originada a partir de la resolución de un recurso de amparo constitucional», razón por la cual su finalidad no es la imposición de una sanción en sí misma, sino alcanzar el acatamiento de la respectiva sentencia (C.C.S.T-652/2010).

En este orden, en caso que el correctivo sea necesario, el mismo debe estar precedido de un trámite «que garantice la eficacia del derecho al debido proceso de la autoridad contra quien se ejerce» (C.C.S.T-123/2010), por lo que el Juez que conozca del incidente debe comunicar al incumplido su iniciación, para que si a bien lo tiene pueda ejercer su defensa, allegar los medios probatorios pertinentes para sustentarla y solicitar se practiquen las pruebas conducentes, para que con base en ellas, se adopte la decisión que en derecho corresponda. 6.

Precisado lo anterior, y revisadas las diligencias que conforman el presente trámite, se observa que la Corporación cuestionada, luego de ser notificada del contenido de la orden constitucional, profirió el auto del 6 de diciembre de 2017[footnoteRef:10] en el que dispuso «rehacer la audiencia preliminar de control de legalidad en la aplicación del principio de oportunidad», fijando como fecha para llevar a cabo la diligencia, el día 14 de diciembre de esa anualidad. [10: Ver folio 47.

Ibídem.] Asimismo, de la revisión del acta y de los registros audiovisuales se extracta que, llegada la fecha y hora de la vista pública programada, el Magistrado con Función de Control de Garantías de la Sala Penal del Tribunal Superior de Bogotá, instaló formalmente la diligencia, verificó la asistencia de las partes e intervinientes y, a renglón seguido, atendiendo lo ordenado en el fallo de tutela, reconoció personería al abogado JOSÉ GUILLERMO GONZÁLEZ JIMÉNEZ, apoderado de la Jefe de la Oficina Asesora Jurídica de la Gobernación del Departamento de Córdoba, para que actúe como representante de víctimas.

De igual manera, se advierte que una vez escuchada la solicitud del Fiscal 3º Delegado ante la Corte Suprema de Justicia se corrió traslado de la misma y de los elementos materiales probatorios que le sirvieron de fundamento a las partes e intervinientes en la audiencia, entre los últimos, al apoderado de la Gobernación del Departamento de Córdoba, quien en uso de la palabra se opuso a la aplicación del principio de oportunidad deprecando que se niegue la solicitud del ente Fiscal.

Empero, una vez surtidos los traslados de rigor, escuchadas las posturas de los convocados a la vista pública, el Magistrado con Función de Control de Garantías declaró la legalidad de la aplicación del principio de oportunidad a favor del procesado Alejandro José Lyons Muskus; determinación ésta con la que no está conforme el aquí incidentante. 7.

De conformidad con lo expuesto en precedencia, estima la Sala que no puede predicarse en el presente caso incumplimiento de la orden judicial impartida en el fallo de tutela STP-20462 del 5º de diciembre de 2017, pues se demostró por parte del Magistrado de la Sala Penal del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Bogotá, Luis Enrique Bustos Bustos, que acatando lo dispuesto por el Juez Constitucional en la mentada providencia: (i) Convocó a audiencia a las partes e intervinientes del proceso con radicación 11001-60-001-02-2014-00234-06 –seguido contra Alejandro José Lyons Muskus– incluyendo al apoderado judicial de la Gobernación del Departamento de Córdoba;

(ii) Reconoció personería a éste último para que actúe en calidad de representante de víctimas (la Gobernación de Córdoba); (iii) Realizó nuevamente la diligencia de verificación de legalidad de la aplicación del principio de oportunidad, garantizando a los sujetos procesales su intervención frente a la solicitud de la Fiscalía 3ª Delegada ante la Corte Suprema de Justicia, según lo establecido en el inciso 2º del artículo 327 de la Ley 906 de 200; y finalmente, (iv) Una vez superado dicho trámite, adoptó la determinación que consideró que en derecho correspondía, sin que se haya propuesto contra ella el recurso horizontal que era procedente, circunstancia indicativa de que los sujetos procesales estuvieron conformes con la decisión. 8.

Así las cosas, la apertura formal del incidente por posible desacato deviene improcedente. En mérito de lo expuesto, la Corte Suprema de Justicia, en Sala de Decisión Penal de Tutelas n.° 2, RESUELVE 1. ABSTENERSE de iniciar el trámite incidental por desacato promovido por el profesional del derecho JOSÉ GUILLERMO GONZÁLEZ JIMÉNEZ en calidad de apoderado de la Gobernación del Departamento de Córdoba, contra el Magistrado de la Sala Penal del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Bogotá, Luis Enrique Bustos Bustos. 2.

ARCHIVAR las presentes diligencias. 3. INFORMAR el contenido de esta decisión a la parte interesada y al funcionario incidentado.

COMUNÍQUESE Y CÚMPLASE FERNANDO ALBERTO CASTRO CABALLERO JOSÉ LUIS BARCELÓ CAMACHO LUIS ANTONIO HERNÁNDEZ BARBOSA NUBIA YOLANDA NOVA GARCÍA Secretaria 1 14