República de Colombia Corte Suprema de Justicia Radicado No. 78212 CORTE SUPREMA DE JUSTICIA SALA DE CASACIÓN PENAL SALA SEGUNDA DE DECISIÓN DE TUTELAS JOSÉ LUIS BARCELÓ CAMACHO Magistrado Ponente ATP2666-2015 Radicación N° 78212 Aprobado acta N° 178 Bogotá, D. C., veintiuno (21) de mayo de dos mil quince (2015). VISTOS La Sala, accediendo a lo solicitado por algunos de los demandantes, declarará la nulidad de su providencia del 19 de febrero del año en curso, por medio de la cual tuvo como extemporánea la impugnación formulada contra el fallo de la Sala Penal del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Bucaramanga, y, en consecuencia, se ocupará de desatar el recurso.

ANTECEDENTES 1. Los señores BLANCA MARINA ALBARRACIN, FERNANDO ARDILA BERNAL, JOULIE ANDREA BALCAZAR CASTAÑO, EVER ERNESTO BARRERA VARGAS, ELIBARDO BAUTISTA CACERES, CARLOS ALBERTO BLANCO BERMÚDEZ, TERESA BRICEÑO PINEDA, GONZALO CARRILLO ARIAS, YOLANDA CEDIEL CASTILLO, OFELMINA DELAGADO MANRIQUE, ELSA DÍAZ CARREÑO, NATALY EMPERATRIZ GALVAN CAMACHO, MANUEL DE JESÚS JIMÉNEZ HERNÁNDEZ, JULIETH PAOLA LIZARAZO DELGADO, NELLY MÉNDEZ MEZA, LINA ROCIO MONTOYA PLAZAS, LUDWING MORALES REY, CLAUDIA PATRICIA MORENO PICO, DIANA CONSTANZA MUÑOZ AYALA, NANCY ORDOÑEZ RODRÍGUEZ, PAOLA ALEXANDRA PÉREZ MUÑOZ, ROSA ETELVIA PORTILLA PORTILLA, CLAUDIO ARMIDA REY CASTILLO, SANDRA MILENA RODRÍGUEZ ÁLVAREZ, NICEFORO RINCÓN GARCÍA, DAMARY RUEDA SÁNCHEZ, EIMAR SÁNCHEZ SÁNCHEZ, JUAN CARLOS SUPELANO VILLAMIZAR, LUIS HERNÁN TRIANA SANDOVAL, JULIO HERNÁN VILLABONA VARGAS, JAVIER ANDRES ZARATE CAICEDO, MYRIAM FANNY ANATA MARTÍNEZ, JORGE LOZANO VÁSQUEZ, CARLOS ENRIQUE RAMÍREZ RIVERO, SANDRA LILIANA SALAZAR MONTAÑA, FRANCISCO EFRAIN VALENZUELA MUÑOZ y AGUSTÍN VEGA VERA, en su condición de empleados de la ESE HOSPITAL UNIVERSITARIO DE SANTANDER, instauraron acción de tutela contra el MINISTERIO DE HACIENDA Y CRÉDITO PÚBLICO y el DEPARTAMENTO ADMINISTRATIVO DE LA FUNCIÓN PÚBLICA, alegando vulneración a su derecho fundamental a la igualdad, con fundamento en los siguientes hechos: La prima de servicios, como factor salarial, fue prevista por el Decreto 1042 de 1978 únicamente para los servidores públicos de la Rama Ejecutiva en el orden nacional.

Como trabajadores del Departamento de Santander venían devengando prima de servicios gracias a lo dispuesto por la Ordenanza No. 37 del 22 de diciembre de 1980. Sin embargo, en el año 2013 el Consejo de Estado anuló dicho acto administrativo, por cuanto de conformidad con la Ley 4ª de 1992 el régimen prestacional de los servidores públicos de las entidades territoriales sólo puede ser fijado por el Gobierno Nacional.

El 4 de agosto de 2014, con las firmas del Ministro de Hacienda y de la Directora del Departamento Administrativo de la Función Pública, se expidió el Decreto 1467, por medio del cual se hizo extensivo el reconocimiento de la prima de servicios consagrada por el Decreto 1042 de 1978 a los empleados de las entidades descentralizadas del Departamento de Santander, pero únicamente a los que hicieran parte de su presupuesto general, con lo cual quedó excluida la ESE HOSPITAL UNIVERSITARIO DE SANTANDER, por ser una entidad descentralizada, con autonomía administrativa y financiera.

No ocurrió lo mismo con “los empleados de la GOBERNACIÓN DE NARIÑO como los de la ALCALDÍA DE MEDELLÍN” y “los de la Gobernación de Santander”, puesto que a ellos sí les reconocieron el derecho a la prima de servicios con los Decretos 1467, 1468 y 1469 de 2014, respectivamente. Posteriormente, con el Decreto 2351 del 20 de noviembre de 2014 fueron derogados los actos antes mencionados y se estableció, a partir del año 2015, la prima de servicios para todos los empleados públicos vinculados o que se vinculen a las entidades del sector central y descentralizado de la Rama Ejecutiva del orden territorial.

No obstante, no se restableció ese derecho a los empleados de la ESE HOSPITAL UNIVERSITARIO DE SANTANDER por el año 2014, materializándose así una violación del derecho a la igualdad en su “formulación aristotélica de tratar igual a los iguales y desigual a los desiguales”. Por eso, los demandantes formularon como pretensión que se ordenara a las entidades accionadas decretar la prima de servicios a su favor, “a partir del año 2014, en los mismo términos que se decretó en los actos administrativos 1467, 1468 y 1469 de 2014 a favor de los empleados de las Gobernaciones de Santander, Nariño y la Alcaldía de Medellín”. 2.

Al trámite de la acción se vincularon: el DEPARTAMENTO ADMINISTRATIVO DE LA FUNCIÓN PÚBLICA, que deprecó que la misma fuese negada por improcedente, por no ser un mecanismo idóneo para conseguir nivelaciones salariales o la expedición de decretos en la materia, así como tampoco para censurar actos administrativos de carácter general, impersonal y abstracto; la ESE HOSPITAL UNIVERSITARIO DE SANTANDER, que respaldó la solicitud; y el MINISTERIO DE HACIENDA Y CRÉDITO PÚBLICO, que también alegó la improcedencia del amparo para la solicitud de prestaciones laborales de contenido económico. 3.

La acción fue fallada en primera instancia por la Sala Penal del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Bucaramanga, que en sentencia del 22 de enero de 2015 la declaró improcedente porque sólo procede de manera excepcional contra actos expedidos por una autoridad administrativa cuando se emplea como mecanismo transitorio para evitar un perjuicio irremediable, “el cual no se otea en el presente asunto porque los actores cuestionaron la falta de pago de una prima de servicios del año anterior – este año será garantizado ese beneficio –, más no la carencia de sus salarios mensuales (…)”.

Para el Tribunal, además de que el perjuicio irremediable “no puede ser interpretado como cualquier agravio que afecte momentánea o tangencialmente la situación de una persona”, la realidad es que “la aparente vulneración del derecho a la igualdad adolece de adecuada sustentación, como quiera que sólo puede predicarse entre pares homogéneos (…) lo cual dista de la situación enunciada”.

Finalmente, en criterio del a quo, la controversia por el sentido de los decretos cuestionados debe ser evaluada por la jurisdicción de lo contencioso administrativo y no por el juez de tutela. 4. El 2 de febrero de 2015 se recibió en la Sala Penal del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Bucaramanga escrito de los actores impugnando el fallo, con el fin de obtener su revocatoria, para lo cual argumentaron que la tutela no la incoaron para garantizar el derecho al mínimo vital, sino el derecho a la igualdad, cuyo desconocimiento no fincaron en la clase de entidad de que se trata, sino en que también tienen “la calidad de empleados de nivel territorial lo que nos da el derecho a un trato en condiciones iguales a quienes reclamamos el derecho a la prima a partir del año 2014”.

Igualmente, alegaron que están imposibilitados para obtener el reconocimiento del derecho en la jurisdicción contenciosa administrativa, porque éste “no ha sido creado legal ni reglamentariamente”. 5. La impugnación, concedida por el Tribunal Superior del Distrito Judicial de Bucaramanga el 5 de febrero de 2015, fue declarada extemporánea por esta Sala el 19 del mismo mes, al observar que los propios recurrentes dijeron haber sido notificados el 27 de enero, luego entonces el término de ejecutoria habría corrido durante los días 28, 29 y 30 del mismo mes, siendo, por ende, inoportuna la manifestación de inconformidad realizada el 2 de febrero. 6.

El 2 de marzo varios de los impugnantes plantearon como causal de nulidad la pretermisión de la instancia, con fundamento en el artículo 140-3 del Código de Procedimiento Civil, soportados en que la comunicación dirigida a la ESE HOSPITAL UNIVERSITARIO DE SANTANDER fue recibida tan sólo hasta el 28 de enero y, en ese orden de ideas, la impugnación se propuso dentro de los tres días siguientes a la notificación del fallo, como lo exige el artículo 31 del Decreto 2591 de 1991.

PARA RESOLVER SE CONSIDERA Siendo competente esta Sala conforme a lo normado por el artículo 32 del Decreto 2591 de 1991, a continuación resolverá los tópicos planteados al inicio de esta providencia. La nulidad deprecada. El artículo 4º del Decreto 306 de 1992 estipula que para la interpretación de las disposiciones que regulan el trámite de la acción de tutela se aplicarán los principios generales del Código de Procedimiento Civil, en todo aquello que no resulte contrario al Decreto 2591 de 1991.

Por lo tanto, es pertinente la invocación de las causales de nulidad que consagra el Código de Procedimiento Civil, en este caso la que reza que el proceso es nulo en todo o en parte cuando el juez “pretermite íntegramente la respectiva instancia” (Art. 140-3), motivo que no puede ser saneado, según lo especifica el inciso final del artículo 144 de la obra citada.

Refiriéndose a la causal en comento la Sala de Casación Civil de la Corte Suprema de Justicia ha indicado: La instancia corresponde a cada uno de los grados del litigio, que termina normalmente con una decisión de fondo y, por regla general, comprende dos fases, la primera que se surte ante el funcionario encargado de dirimirlo y una posterior, consistente en la revisión que hace su superior jerárquico de lo resuelto, en garantía del principio previsto en el artículo 31 de la Carta Política, según el cual “toda sentencia podrá ser apelable o consultada, salvo las excepciones que consagra la ley”.

Uno de los mecanismos instituidos para conseguir el doble grado de la jurisdicción es la apelación, que constituye un remedio procesal enderezado a “que el superior estudie la cuestión decidida en la providencia de primer grado y la revoque o la reforme” (artículo 350 del Código de Procedimiento Civil), con miras a corregir los errores en que incurrió el juzgador de primera instancia, estando legitimado para interponerla “la parte a quien le ha sido desfavorable la providencia” (inciso 2º id), pues, le asiste un interés especial que surge del perjuicio concreto y actual que le causa lo resuelto.

(Sentencia del 13 de marzo de 2013. Expediente No 4700131030052006-00045-01). En materia de tutela el único medio de gravamen contemplado por el Decreto 2591 de 1991 es la impugnación del fallo, que da lugar a que el mismo sea examinado por el superior funcional de quien lo profirió, quien debe revocarlo, si encuentra que carece de fundamento, o confirmarlo, si advierte que está ajustado a derecho (artículo 32).

De ese mecanismo se puede hacer uso dentro de los tres (3) días siguientes a la notificación del fallo (artículo 31). La notificación es un acto complejo con el cual se hace efectivo el principio de publicidad. Se completa con el último enteramiento a las partes o terceros intervinientes. En la providencia del 19 de febrero la Sala basó su decisión en la manifestación de los propios impugnantes en el sentido que habían sido notificados el 27 de enero y, por tanto, concluyó que la impugnación había sido extemporánea, ya que se propuso el 2 de febrero, mientras que el término de ejecutoria se habría surtido durante los días 28, 29 y 30 de enero.

Sin embargo, con la solicitud de nulidad varios de los accionantes acreditaron una circunstancia que era desconocida para la Sala, cual es que el Oficio No. 668 del 26 de enero de 2015, dirigido al representante legal de la ESE HOSPITAL UNIVERSITARIO DE SANTANDER para darle a conocer el sentido del fallo, fue radicado en esa entidad el 28 de enero del año en curso, con lo cual vino a constituir el último enteramiento y, por tanto, el punto de partida de la contabilización del término de ejecutoria que, de esa manera, feneció el 2 de febrero, fecha de recibo del escrito de impugnación. Evidenciada la anterior situación, se tiene que la impugnación, al haber sido propuesta en forma oportuna, debió dar lugar al pronunciamiento de fondo de la segunda instancia. Como no fue así, se pretermitió ésta y de ello se deriva la necesidad de declarar la nulidad invocada, lo que en efecto se hará, para abordar, a continuación, el examen de la sentencia de primer grado.

El fondo del asunto. La pretensión de los actores está orientada a que se declare el acaecimiento de vulneración al derecho a la igualdad con la expedición y entrada en vigencia de los Decretos 1467, 1468, 1469 y 2351 de 2014 y, como secuela de ello, se ordene a las entidades demandadas corregir la discriminación develada, mediante la expedición de acto de la misma naturaleza.

Examinados los referidos decretos (F. 24 a 35 cuaderno principal), se advierte que fueron expedidos por el Gobierno Nacional, en ejercicio de las potestades conferidas por los literales e y f del numeral 19 del artículo 150 de la Constitución Política y las facultades otorgadas por la Ley 4ª de 1992. Así mismo, que tienen el carácter de actos generales, impersonales y abstractos, porque sus disposiciones se refieren a personas indeterminadas.

Siendo esto así, emerge de inmediato el tenor del artículo 6-5 del Decreto 2591 de 1991, reglamentario de la acción de tutela, que dispone que esta acción no procederá: “Cuando se trate de actos de carácter general, impersonal y abstracto”. Esta causal de improcedencia de la tutela es explicada por la Corte Constitucional, así: La existencia de esta causal encuentra fundamento en el hecho de que el ordenamiento jurídico ha delineado un sistema de control judicial mediante acciones y recursos idóneos y apropiados que admiten el cuestionamiento de actos de esa naturaleza, como es el caso de la acción de simple nulidad prevista en el artículo 84 del Código Contencioso Administrativo, y la acción de inconstitucionalidad contemplada en el artículo 241 de la Carta, de tal suerte que a través de ellos se pueden tramitar los debates sobre la ilegalidad o inconstitucionalidad de un acto, con intervención de los actores y de terceros, respetando los derechos constitucionales de unos y otros y permitiendo una confrontación amplia y contradictoria capaz de proporcionar certeza respecto de los asuntos sometidos a litigio.

Acorde con lo anterior, la jurisprudencia constitucional ha indicado igualmente que los actos de carácter general, impersonal y abstracto producen efectos generales y no se dirigen a alguien en particular, razón por la cual no son susceptibles de producir situaciones jurídicas subjetivas y concretas que admitan su control judicial por medio del recurso de amparo constitucional previsto en el artículo 86 Superior. 4.2.

No obstante, atendiendo a las precisas características que informan a la acción de tutela, también la Corte ha aclarado que ésta procederá contra actos de contenido general, impersonal y abstracto, solo excepcionalmente, y como mecanismo transitorio de protección de los derechos fundamentales, siempre y cuando se trate de conjurar la posible ocurrencia de un perjuicio irremediable y, además, sea posible establecer que el contenido del acto de carácter general, impersonal y abstracto afecta clara y directamente un derecho fundamental de una persona determinada o determinable.

Solo en estos casos el juez puede hacer uso de la facultad excepcional consistente en ordenar la inaplicación del acto para el caso concreto, con un carácter eminentemente transitorio mientras se produce la decisión de fondo por parte del juez competente. 4.3. Con base en las anteriores consideraciones, esta Corte, a través de abundante jurisprudencia, ha desarrollado una línea de interpretación uniforme que, en primer lugar, ratifica la regla general según la cual la acción de tutela no es el mecanismo idóneo y apropiado para controvertir actos cuya naturaleza sea general, impersonal y abstracta, resultando en estos caso improcedente, y en segundo lugar admite que, excepcionalmente, es posible acudir al mecanismo de amparo constitucional, cuando se compruebe que de la aplicación o ejecución de un acto de esta naturaleza se origina la vulneración o amenaza a algún derecho fundamental de una persona determinada o determinable, y siempre que se trate de conjurar la posible configuración de un perjuicio o daño irremediable en los términos definidos por la jurisprudencia constitucional.

La anterior regla ha venido siendo aplicada por la jurisprudencia constitucional con un alcance general, esto es, respecto de cualquier derecho fundamental y en todos los casos en que la presunta violación o amenaza del mismo provenga de un acto de contenido general, impersonal y abstracto, independientemente de la materia que en él se trate, lo cual incluye, por supuesto, los actos administrativos generales y las leyes de la República.

(CC T-097/14. Subrayas fuera de texto). El Tribunal en su sentencia no varió el derecho fundamental cuya protección persiguen los accionantes. Al controvertir los demandantes actos de carácter general, impersonal y abstracto, el amparo por vía de excepción del derecho a la igualdad también exigía que la tutela transitoria fuera necesaria para evitar la producción de un perjuicio irremediable.

En consecuencia, al tratar los actos cuestionados de una prestación económica, el Tribunal refirió la posibilidad de producción de un perjuicio irremediable a la afectación del mínimo vital, como producto de la discriminación censurada, al haber sido excluidos los tutelantes “de la anhelada prima de servicios durante un año”. En ese análisis no encontró configurados sus elementos característicos, por razones que son atendibles y no han sido controvertidas por los actores.

El perjuicio irremediable es la amenaza de un evento grave que está por suceder. Reducido su examen únicamente al derecho a la igualdad se trataría – según lo que surge del planteamiento de los propios tutelantes – de un hecho ya consolidado con la expedición de los decretos que pretenden remover. Y lo cierto es que para lograr ese cometido disponen de los medios de control regulados por el Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo.

Los impugnantes contra argumentan que no tienen la posibilidad de acudir a las acciones contenciosas porque el derecho que reclaman aún no se encuentra reconocido normativamente. Sin embargo, están limitando esa vía de defensa judicial únicamente al denominado contencioso subjetivo (acción de nulidad y restablecimiento del derecho), cuando la verdad es que disponen del medio de control de nulidad por inconstitucionalidad, que, específicamente, les permite atacar decretos de carácter general dictados por el Gobierno Nacional (Art. 135 CPACA).

En ese orden de ideas, es clara la improcedencia de la acción de tutela, tal como lo declaró la primera instancia. De ahí que el fallo impugnado será objeto de confirmación. En mérito de lo expuesto, la CORTE SUPREMA DE JUSTICIA, SALA DE CASACIÓN PENAL, SALA SEGUNDA DE DECISIÓN DE TUTELAS, administrando justicia en nombre de la República de Colombia y por autoridad de la Ley, R E S U E L V E 1.

Declarar la nulidad de su proveído de fecha 19 de febrero de 2015, para en su lugar asumir el estudio y decisión de la impugnación. 2. Confirmar el fallo objeto de censura, conforme a las anteriores motivaciones. 3. Notifíquese de conformidad con lo dispuesto en el artículo 30 del Decreto 2591 de 1991. 4. Remítase el proceso a la Corte Constitucional para su eventual revisión. Notifíquese y cúmplase JOSÉ LUIS BARCELÓ CAMACHO FERNANDO ALBERTO CASTRO CABALLERO MARÍA DEL ROSARIO GONZÁLEZ MUÑOZ NUBIA YOLANDA NOVA GARCÍA Secretaria 16