República de Colombia Corte Suprema de Justicia Radicación No. 79493 CORTE SUPREMA DE JUSTICIA SALA DE CASACIÓN PENAL SALA SEGUNDA DE DECISIÓN DE TUTELAS JOSÉ LUIS BARCELÓ CAMACHO Magistrado Ponente ATP2518-2015 Radicación N° 79493 Aprobado acta N° 173 Bogotá, D.C., catorce (14) de mayo de dos mil quince (2015). V I S T O S Se pronuncia la Sala sobre la impugnación interpuesta por el accionante LUIS EVENCIO BOTERO GALVIS, contra la sentencia adoptada el 7 de abril de 2015 por la Sala de Decisión Penal del Tribunal Superior Pereira, con la cual se declaró improcedente la petición de amparo para los derechos fundamentales que se afirman vulnerados por la Dirección de Sanidad de la Policía Nacional – Seccional Risaralda.

I.

ANTECEDENTES Y FUNDAMENTOS DE LA DEMANDA El ciudadano LUIS EVENCIO BOTERO GALVIS promovió demanda, en procura de amparo para los derechos fundamentales a la salud y vida digna que estimó conculcados por la Dirección de Sanidad de la Policía Nacional. En sustento del amparo pretendido, adujo el actor que en su calidad de pensionado de la Policía Nacional recibe los servicios en salud que presta Sanidad de esa entidad.

Refirió que desde hace aproximadamente tres años padece de “ Fibromialgia, Osteoporosis, Artrosis, Insuficiencia Venosa, Gastritis, Colón Irritable y Dolor Lumbar ”, lo que le ha ocasionado muchas molestias que día a día se hacen más complicadas y además le ha generado episodios depresivos. Indició igualmente, que diariamente debe tomar una serie de medicamentos, entre ellos “PREGABALINA CAPSULAS de 150 a 300 mg. ” para calmar el dolor, el cual le fue prescrito a finales del año 2013 por el especialista en reumatología doctor Iván Orozco Martínez, quien presta sus servicios en la clínica “ Los Rosales ” de Pereira.

Afirmó que en aquella oportunidad presentó la documentación pertinente para que los medicamentos le fueran autorizados, por encontrarse fuera del plan de beneficios, siéndole entregados por un término de tres meses, sin embargo, pasado el tiempo la “PREGABALINA ” no le volvió a ser suministrada, informándosele que debía realizar el trámite ante el Comité Técnico Científico de la entidad para su aprobación, a lo que procedió el 27 de marzo de 2014, por lo que finalmente en el mes de agosto de ese mismo año se le informó que el comité no había autorizado la entrega del medicamento.

En tal sentido, solicitó la intervención del juez constitucional para que se le ordene a la accionada entregar de manera efectiva el medicamento “ PREGABALINA ” en la cantidad y periodicidad que el médico tratante disponga, toda vez que se trata de una persona de 63 años de edad que no cuenta con recursos económicos para asumir su costo y, la falta de suministro de la medicina afecta sus garantías fundamentales.

Del mismo modo, peticionó que se disponga el suministro de un tratamiento integral para las distintas patologías que presenta. II. TRÁMITE DE PRIMERA INSTANCIA El Tribunal mediante auto del 17 de marzo de 2015 admitió la demanda y dispuso la notificación del Área de Sanidad Seccional Risaralda de la Policía Nacional, así como la vinculación del especialista en reumatología doctor Iván Orozco, profesional adscrito a la clínica “Los Rosales ”.

El Jefe de la Dirección Seccional de Sanidad de la Policía Risaralda acudió al trámite, refiriéndose al contenido normativo que regula el funcionamiento de esa dependencia y del Comité Técnico Científico. Asimismo, indicó que el medicamento “ PREGABALINA CÁPSULAS DE 150 MG. ” No se encuentra incluido en el Plan de Servicios de Sanidad Militar y Policial, por tal razón se debe remitir al Comité Técnico Científico para que se emita concepto en el cual determinen la viabilidad del suministro, teniendo en cuenta la pertinencia médica, solicitud que en el caso del accionante fue radicada siendo autorizada la entrega del medicamento para los meses que el peticionario menciona en la demanda, habiéndose enviado nuevamente la petición al Comité Técnico Científico, sin que hasta entonces se hubiese notificado la decisión. De acuerdo con lo anterior, deprecó la negativa del amparo invocado, habida cuenta que esa Dirección de Sanidad no ha incurrido en acción que haya atentado contra los derechos fundamentales del actor, todo lo contrario, fue puntual en la observancia de la legislación vigente y aplicable en materia de procedimientos médicos, sin que le esté dado acceder a las pretensiones del accionante sin contar con la aprobación del Comité Técnico Científico.

Atendiendo el requerimiento que se le hiciera, el reumatólogo Omar Iván Orozco informó que el actor presenta un diagnóstico de “ fibromialgia”, enfermedad para la cual se tiene como primera opción de tratamiento el medicamento objeto de tutela, sin embargo, advirtió que la falta de suministro de tal medicina no pone en riesgo la vida y salud del paciente, en tanto que su única función es ayudar a mejorarle la calidad de vida.

III. EL FALLO IMPUGNADO El Tribunal Superior de Pereira negó el amparo deprecado, advirtiendo que en el presente asunto no obra evidencia sobre la negativa del Comité Técnico Científico para la provisión del medicamento reclamado por el accionante, es decir, no existe para el juez de tutela certeza sobre tal evento y especialmente sobre las motivaciones que dieron lugar al mismo, por lo que mal haría en pronunciarse al respecto, mucho más cuando la accionada nada dijo sobre el particular y en cambio informó que en la actualidad se encuentra a la espera de la respuesta que pueda ofrecer el Comité Técnico Científico sobre la autorización de la última formula realizada por el médico tratante el pasado 6 de marzo.

Además, estimó que tampoco se desvirtuó el requisito de inmediatez toda vez que la supuesta negativa de la autorización del medicamento reclamado en esta sede se presentó en agosto del 2014, esto es, hace más de seis meses, tiempo en el cual no se evidencia que el actor haya realizado actuación alguna para atacar tal decisión. Por último, consideró que en este caso también debe tenerse en cuenta que con la respuesta ofrecida por el médico especialista que formuló el medicamento, se confirma que no es necesario la intervención del juez constitucional de manera inmediata sin darse a la espera del pronunciamiento que sobre la última petición de autorización debe emitir el Comité Técnico Científico.

IV. LA IMPUGNACIÓN Dentro del término legal el accionante impugna el fallo de tutela insistiendo en la procedencia del amparo, señalando para el efecto que asume la carga probatoria que se le impone frente a la negativa del Comité Técnico Científico aportando copia del documento, el cual no se le había entregado antes y de cuyo contenido se extrae con claridad que sí le fue negado el medicamento bajo el argumento que “no cumple con el Acuerdo 052/13, artículo 8 literal b)”, a pesar de ser la única medicina que logra calmar sus dolores.

Estima que las afirmaciones expuestas por la accionada no coinciden con la realidad, pues no ha solicitado el envío de documentación alguna para valoración ante el Comité Técnico Científico durante estos últimos meses, situación que fue corroborada el día 14 de abril hogaño en las instalaciones de Sanidad de la Policía Nacional, a donde se le informó que no se ha remitido petición o documentos relacionados con fórmula médica del 6 de marzo.

Precisa que si no acudió antes a la tutela fue porque durante varios meses lo tuvieron de un lado para otro realizando las diligencias para obtener la autorización del medicamento, lapso de tiempo durante el cual debió acudir a la ayuda de un familiar que le compró la medicina. Por lo demás, manifiesta que le resulta bastante contradictorio que ahora el médico tratante exponga una situación diferente, cuando lo cierto es que al suscribir el formato y diligenciar los criterios de justificación ante el Comité Técnico científico, manifestó que “si existe riesgo inminente para la vida y la salud del paciente por la limitación funcional y aumento del dolor ”.

V. CONSIDERACIONES DE LA CORTE Procedería la Sala a resolver la impugnación propuesta, sino fuera porque advierte que en la presente actuación se incurrió en una irregularidad que afecta el derecho de defensa de una de las autoridades que también intervino en la actuación a partir de la cual se pregona el desconocimiento de las garantías constitucionales del demandante, según se desprende del contenido de la demanda de tutela y demás prueba documental allegada al trámite constitucional.

En reiteradas oportunidades se ha sostenido que aunque quien acude a la tutela tiene el deber de manifestar cuál es la autoridad o el particular que le ha lesionado o amenazado sus derechos, tal enunciación no puede atar al juez constitucional ni limitar su acción y en esa medida, le asiste el deber de revisar la actuación procesal que se tacha de irregular y de vincular a todos los funcionarios judiciales o entidades que, por acción u omisión, pudieron dar lugar a la afectación de los derechos fundamentales invocados.

Revisados los fundamentos fácticos y jurídicos de la demanda presentada, se advierte que la inconformidad del accionante radica en la presunta violación de sus derechos fundamentales, en tanto afirma que a pesar de resultar vital para el manejo del dolor que le produce la enfermedad que padece (fibromialgia), la Dirección de Sanidad de la Policía Nacional, se niega a suministrarle el medicamento prescrito por el médico especialista tratante (pregabalina cápsulas), negativa que obedece a la falta de autorización por parte del Comité Técnico Científico.

Así entonces, pese a que el accionante no manifestó expresamente que dirigía la demanda contra el Comité Técnico Científico ante el cual gestionó todo el trámite para obtener la autorización del medicamento reclamado, lo cierto es que del acontecer fáctico que se expone en el libelo y de las pruebas allegadas se desprende con claridad que resulta necesaria su vinculación con el fin de permitirle ejercer su derecho de contradicción en tanto, ello no solo ofrece mayor claridad en la reseña procesal sobre la cual ha de adoptarse la decisión, sino que además, debe surtirse a efectos de obtener un pronunciamiento sobre los fundamentos de su decisión, por lo cual debió convocársele a través de la notificación del auto admisorio de la demanda y todas las restantes decisiones que se produjeron, incluida la sentencia, conforme lo prevé el artículo 16 de Decreto 2591 de 1991 y 5° del Decreto 306 de 1992.

En consecuencia, en orden a entender integrado en debida forma el contradictorio en este asunto, el Comité Técnico Científico de la Dirección de Sanidad de la Policía Nacional deberá ser vinculado a la actuación, por lo que se impone la degradación de la actuación desde el auto con el que se asumió conocimiento de la acción, inclusive, sin afectar las pruebas que se allegaron, para enmendar la omisión de la Sala Penal del Tribunal Superior de Pereira.

Por lo expuesto, la CORTE SUPREMA DE JUSTICIA, SALA DE CASACIÓN PENAL, SALA SEGUNDA DE DECISIÓN DE TUTELAS, R E S U E L V E 1.- DECRETAR, por las razones consignadas, la nulidad de la actuación cumplida en este asunto, a partir del auto admisorio de la demanda, sin afectar las pruebas de la actuación. 2.- REMITIR el expediente a la Sala de Decisión Penal del Tribunal Superior de Pereira, para que rehaga la actuación, integrando el contradictorio en debida forma y emita la decisión de fondo que corresponda en este asunto. 3.- NOTIFICAR la presente decisión, conforme los dispone el artículo 16 del Decreto 2591 de 1991.

Notifíquese y cúmplase. JOSÉ LUIS BARCELÓ CAMACHO FERNANDO ALBERTO CASTRO CABALLERO MARÍA DEL ROSARIO GONZÁLEZ MUÑOZ NUBIA YOLANDA NOVA GARCÌA Secretaria 13