Tutela No. 102650 Jesús Xavier Gómez Lozano Impugnación EUGENIO FERNÁNDEZ CARLIER Magistrado Ponente ATP251-2019 Radicación Nº 102650 Acta Nº 45 Bogotá, D.C., diecinueve (19) de febrero de dos mil diecinueve (2019). ASUNTO Procede la Sala a resolver la impugnación presentada por el accionante Jesús Xavier Gómez Lozano, a través de apoderada, contra la sentencia de tutela de 7 de noviembre de 2018, proferida por la Sala Penal del Tribunal Superior de Quibdó, a través de la cual le negó el amparo de sus derechos fundamentales al acceso a la administración de justicia, debido proceso y doble instancia, presuntamente vulnerados por el Juzgado Penal del Circuito de Itsmina, Chocó, en actuación que vinculó a Winston Leonel Torres Murillo- procesado dentro del asunto penal radicado 2013-0005600 y Davinson Murillo Palacios- Citador del Juzgado Penal del Circuito de Itsmina, Chocó.
FUNDAMENTOS DE LA ACCIÓN 1. Manifiesta Jesús Xavier Gómez Lozano, a través de apoderado, que mediante sentencia anticipada de 22 de agosto de 2018 (Ley 600 de 2000), el Juzgado Penal del Circuito de Itsmina, Chocó, lo condenó como cómplice de los delitos de fraude procesal, uso de documento público falso y falsedad en documento privado, a la pena principal de 42.7 meses de prisión y pena accesoria por el mismo lapso, negándosele la suspensión de la ejecución condicional como la prisión domiciliaria y ordenándose librar la respectiva orden de captura. 2.
Señaló que el Juez accionado, incurrió en irregularidades que configuran una vía de hecho y que hacen viable el amparo constitucional, teniendo en cuenta lo siguiente: 2.1. La diligencia de formulación de cargos se adelantó el 13 de septiembre de 2017, sin la presencia del procesado y aquí accionante, siendo su comparecencia un requisito de validez para la diligencia. 2.2.
Una vez enterado de manera oficial del fallo condenatorio emitido en su contra, compareció ante el despacho accionado el 19 de septiembre de 2018 e impugnó la decisión, sustentando el recurso a través de escrito de 27 del mismo mes y año. No obstante, mediante auto Nro. 073 de 20 de septiembre de 2018, el fallador declaró desierto el recurso por extemporáneo, postura que mantuvo en proveído nro. 142 de 17 de octubre de 2018. 3.
Para el demandante, el Juez incurrió en una vía de hecho en el trámite de notificación de la sentencia, en tanto « se le cerró la posibilidad de recurrir en tiempo oportuno», atendiendo a que: 3.1. La sentencia anticipada fue proferida el 22 de agosto de 2018, no obstante aparece constancia de notificación sin fecha de la referida sentencia, suscrita por el Notificador del Despacho en la que inscribe que se desplazó hasta Quibdó, a fin de llevar a cabo la notificación personal a los condenados y afirmó haber intentado comunicarse con el abonado telefónico del accionante, pero al resultar infructuoso, sostuvo una conversación con el hermano de éste (sin precisar su nombre completo) a quien le manifestó que el condenado debía acercarse al despacho para recibir la notificación de la providencia, conducta del funcionario que riñe a todas luces, según su parecer, con lo establecido en los artículos 179 y 151 de la Ley 600 de 2000, pues no se tiene certeza de que el actor haya recibido tal información. 3.2.
Posteriormente, la Secretaría del Juzgado procedió a través del Estado nro. 02 de 29 de agosto de 2018 a notificar la providencia (trámite que solo es posible para autos) y luego lo fijó por edicto el 28 de agosto de 2018, desfijándolo el 30 del mismo mes y año. Por consiguiente, al notificar de manera indebida e irregular la sentencia condenatoria, se privó al accionante de su derecho de impugnarla de manera efectiva, pues como se vio, el auto de 20 de septiembre de 2018 declaró desierto el recurso interpuesto.
A partir de lo señalado, solicita el accionante la nulidad de lo actuado en el proceso penal, a partir inclusive de la sentencia penal anticipada proferida el 22 de agosto de 2018. TRÁMITE DE LA ACCIÓN Avocado el conocimiento del asunto, el Tribunal a quo ordenó correr traslado a las autoridades accionadas y vinculadas para que ejercieran el derecho de contradicción que le asiste. 1.
Al respecto, el Juez Penal del Circuito de Istmina, Chocó, informó reseñó las actuaciones adelantadas por ese despacho judicial y resaltó que una vez verificada la ejecutoria de la Resolución de Acusación y el deseo de los procesados de acogerse a sentencia anticipada, el despacho dispuso la emisión del correspondiente fallo, determinación que fue convalidada por el defensor de los procesados y los intervinientes.
Argumentó además que el apoderado de los procesados, dentro de los que se encuentra el aquí accionante, solicitó la aplicación por favorabilidad de la Ley 906 de 2004, en cuanto a la rebaja de pena por aceptación de cargos y el subrogado de la suspensión condicional de la pena, lo que finalmente no fue concedido. Indicó que la sentencia condenatoria nro. 028 de emitido el 22 de agosto de 2018, a través de la cual se condenó a Gómez Lozano a la pena privativa de prisión de 42,7 meses, como autor de los delitos de fraude procesal, uso de documento falso y falsedad en documento privado.
Con relación a las pretensiones de la demanda de tutela, manifestó el accionado que la sentencia fue emitida con la observancia del debido proceso penal, en razón a que la providencia se profirió conforme a lo establecido en el artículo 40 de la Ley 600 de 2000, en su inciso 5º, dado que una vez en firme el mérito del sumario, siendo de pleno conocimiento los cargos formulados por los procesados, aunado a la voluntad de aceptarlos, se emitió la correspondiente sentencia. Frente al derecho de contradicción o defensa, indica que del expediente se logra advertir el conocimiento que tuvo el abogado defensor de los procesados de las decisiones emitidas por esa autoridad, incluso siendo éste quien firmó el acta de 29 de agosto de 2018 e « inmediatamente vía celular en la Secretaría del Juzgado les enteró de la emisión de la sentencia».
Así mismo, en virtud de la notificación del fallo, el notificador del juzgado se desplazó hasta la ciudad de Quibdó, sin embargo al no localizar a los procesados, dejó constancia de haber recurrido a un familiar de Gómez Lozano a fin de que le fuera informada la decisión emitida en su contra, por lo tanto, en el expediente se aprecia que en razón de conocer la emisión de la sentencia, el actor la impugnó. Por otro lado, señala que la notificación se hizo en primer término a través de abogado y atendiendo a que los procesados no comparecieron a firmar el acta de notificación personal, procedió el juzgado de conformidad con los artículos 178, 179 y 180 del Código de Procedimiento Penal, fijando el edicto en la Secretaría del despacho el 28 de agosto de 2018 y desfijándolo el 30 del mismo mes y anualidad.
No obstante, el procesado Gómez Lozano no presentó los recursos de Ley dentro del término establecido en la norma, pues solo hasta el 19 de septiembre de 2018 mostró su intención de apelar la decisión, impugnación que fue negada por encontrarse por extemporánea. Finalmente, indica el Juez Penal del Circuito de Istmina, Chocó, que el accionante pretendió de manera evidente estancar el trámite procesal, no comparecer a las audiencias y ocultarse de la notificación de un fallo judicial, desconociendo así los términos procesales, pese a que la Ley 600 de 2000 contó con la posibilidad, como se hizo de notificar el fallo judicial.
Frente a tales consideraciones expuestas por el Juzgado accionado, se adhirió el notificador de ese despacho judicial, quien fue vinculado en el presente trámite constitucional. 2. En su lugar, Wiston Leonel Torres Moreno, procesado y vinculado a la tutela, criticó el trámite otorgado a la notificación del fallo, replicando las mismas consideraciones hechas por el actor en su demanda.
Además de ello, allegó copia de una declaración rendida por la defensa del procesado, en el que se advierte: « no manifesté mi intención de apelar como abogado, por cuanto ese día expiraba el contrato de prestación de servicios que tenía con la defensoría del pueblo[footnoteRef:1]». [1: Cfr. Folio 116, cuaderno de tutela.] LA SENTENCIA IMPUGNADA El 7 de noviembre de 2018 la Sala Penal del Tribunal Superior de Quibdó, negó el amparo de los derechos fundamentales invocados por el actor, teniendo en cuenta lo siguiente: a. La no comparecencia de Jesús Xavier Gómez Lozano a la diligencia de sentencia anticipada, no vulneró los derechos de éste, en tanto el operador judicial contaba con el expediente en el que advirtió la resolución de acusación ejecutoriada y con un escrito a través del cual el actor manifestó su voluntad de acogerse a sentencia anticipada, lo que se convalidó a través de su defensor. b. Respecto a la indebida notificación de la sentencia emitida por el Juzgado Penal del Circuito de Itsmina, Chocó, el 22 de agosto de 2018 y la negación del recurso interpuesto contra dicho fallo, indicó que contaba con los recursos dentro del proceso penal para debatir lo que ahora pretende por vía de tutela, en tanto que debió acudir al recurso de queja, dentro del término de ejecutoria que denegó el recurso de impugnación. LA IMPUGNACIÓN Notificado del contenido del fallo el accionante a través de su apoderada judicial lo impugnó y consideró que la sola manifestación por escrito o el simple deseo de acogerse a la figura de sentencia anticipada prevista en el artículo 40 de la Ley 600 de 2000, no es suficiente para dar por sentado su admisión de responsabilidad, ya que es indispensable la presencia del procesado en dicha audiencia, so pena de no vulnerar sus derechos fundamentales al debido proceso y a la defensa.
Frente a la indebida notificación que se hiciera del fallo de 22 de agosto de 2018 que conllevo a la negación del recurso interpuesto por extemporáneo, manifestó que existiendo en el expediente la dirección del domicilio de Gómez Lozano, el notificador debió dirigir la citación al procesado, a efectos de notificarse en debida forma del contenido, sin embargo dejó la constancia sin fecha en el expediente, en el que señala que «intentó comunicarse con el número de celular, sostuvo una conversación con el hermano, de quien omite su nombre, por lo tanto, a su juicio, tal actuación es una clara oposición a las ritualidades establecidas en los artículos 179 y 151 de la Ley 600 de 2000.
Posteriormente, manifestó, la Secretaría del Juzgado de manera irregular y apresurada notificó la sentencia por estado y luego por edicto, lo que imposibilitó al actor impugnar una sentencia que le era adversa, irregularidades que constituyeron una trasgresión de derechos fundamentales. CONSIDERACIONES 1. Competencia De conformidad con lo establecido en el artículo 2.2.3.1.2.1. del Decreto 1069 de 2015, modificado por el artículo 1º del Decreto 1983 de 2017, es competente esta Sala para pronunciarse sobre la impugnación interpuesta contra la sentencia adoptada en primera instancia el 7 de noviembre de 2018, por la Sala Penal del Tribunal Superior de Quibdó, al ser su superior funcional. 2.
Acción de tutela y nulidad por indebida integración del contradictorio La Constitución Política, en el artículo 86, estableció la tutela como un mecanismo extraordinario, preferente, subsidiario y residual que tiene por objeto la protección de manera efectiva e inmediata de los derechos constitucionales fundamentales, ante su vulneración o amenaza, proveniente de la acción u omisión atribuible a las autoridades públicas o de los particulares, en los casos que la ley regula y siempre que el interesado no cuente con otros medios de defensa judicial.
En reiteradas oportunidades, la jurisprudencia de la Sala (CSJ ATP, 19 jun.2018, rad. 98945; CSJ ATP, 14 jun. 2018, rad 98712; CSJ ATP, 31 may. 2018, rad. 98419, entre otras) ha sostenido que aunque quien acude a la acción de tutela tiene el deber de manifestar cuál es la autoridad o el particular que le ha lesionado o amenazado sus derechos, tal enunciación no puede atar al juez constitucional, ni limitar su ámbito de gestión, ya que el juzgador debe revisar la situación que se tacha de irregular y vincular a todas las personas y entidades que pueden estar vulnerando las garantías reclamadas, así como a aquellos que habrían de verse afectados con la decisión que se adopte al resolver la petición de amparo propuesta.
Así las cosas, de los artículos 16 del Decreto 2591 de 1991 y 5º del Decreto 306 de 1992, surge como requisito de procedimiento que tanto la iniciación, como las decisiones adoptadas en el «(…) trámite de una acción de tutela se deberán notificar a las partes o a los intervinientes. Para este efecto, son partes la persona que ejerce la acción de tutela y el particular, la entidad o autoridad pública contra la cual se dirige la acción de tutela».
Adicionalmente, es obligación del « (…) juez velar porque de acuerdo con las circunstancias, el medio y la oportunidad de la notificación aseguren la eficacia de la misma y la posibilidad de ejercer el derecho de defensa». En ese sentido, se advierte que para resolver la demanda de tutela instaurada por Jesús Xavier Gómez Lozano, se hace necesaria la vinculación de las partes e intervinientes dentro del proceso penal adelantado contra el procesado, así como también del abogado defensor de éste, doctor Dayron Antonio Robledo Berrio y a la Defensoría Pública, para que ejerzan el derecho de defensa y contradicción, de acuerdo con las pretensiones esbozadas en la presente demanda.
En tales condiciones y con fundamento en lo dispuesto por el artículo 133, numeral 8° del Código General del Proceso (L.1564/2012)[footnoteRef:2], lo procedente en este caso es decretar la nulidad del procedimiento adelantado a partir del auto fechado el 30 de octubre de 2018[footnoteRef:3], a través del cual, la Sala Penal del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Quibdó, admitió la demanda de tutela presentada por Jesús Xavier Gómez Lozano, dejando a salvo las pruebas legalmente recaudadas. [2: «Artículo 133.
Causales de nulidad. El proceso es nulo, en todo o en parte, solamente en los siguientes casos: […] 8. Cuando no se practica en legal forma la notificación del auto admisorio de la demanda a personas determinadas, o el emplazamiento de las demás personas aunque sean indeterminadas, que deban ser citadas como partes, o de aquellas que deban suceder en el proceso a cualquiera de las partes, cuando la ley así lo ordena, o no se cita en debida forma al Ministerio Público o a cualquier otra persona o entidad que de acuerdo con la ley debió ser citado».] [3: Ver folio 11 del Cuaderno Original Principal de Tutela de Primera Instancia.] En consecuencia se dispondrá que, en firme el presente proveído, se devuelva el expediente al Tribunal de origen para que rehaga la actuación, integre en debida forma el contradictorio y adopte la decisión que en derecho corresponda.
En mérito de lo expuesto, la Corte Suprema de Justicia, Sala de Decisión Penal de Tutelas n.° 3, RESUELVE 1. Decretar la nulidad de lo actuado a partir del auto por medio del cual se asumió el conocimiento de la acción de tutela promovida por Jesús Xavier Gómez Lozano, dejando a salvo las pruebas legalmente recaudadas. 2. Remitir las diligencias a la Sala Penal del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Quibdó, Chocó, para que rehaga la actuación, integre en debida forma el contradictorio y emita la decisión de fondo que corresponda en este asunto. 3.
Comunicar a los interesados esta decisión. Cúmplase JOSÉ FRANCISCO ACUÑA VIZCAYA EUGENIO FERNÁNDEZ CARLIER PATRICIA SALAZAR CUÉLLAR NUBIA YOLANDA NOVA GARCÍA Secretaria 13