Radicación n.° 91314. Henry Armando Cuéllar Valbuena. JOSÉ LUIS BARCELÓ CAMACHO Magistrado Ponente ATP2463-2017 Radicación n.° 91314 Acta 111 Bogotá D. C., abril diecinueve (19) de dos mil diecisiete (2017). VISTOS Sería del caso resolver las impugnaciones formuladas por el Mayor Edwin Alfonso Barrera Pérez, Director del Establecimiento de Sanidad Militar 5176 del Batallón de ASPC n.° 9 “Cacica Gaitana” y el Brigadier General Germán López Guerrero, Director de Sanidad del Ejército Nacional, contra la sentencia proferida el 13 de marzo de 2017 por la Sala de Decisión Penal del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Neiva, que concedió la solicitud de amparo promovida por el ciudadano HENRY ARMANDO CUÉLLAR VALBUENA frente a las autoridades impugnantes y la Dirección General de Sanidad Militar; si no fuera porque se observa que en la primera instancia se incurrió en causal de nulidad que afecta todo lo actuado.
ANTECEDENTES Y FUNDAMENTOS DE LA ACCIÓN 1. Manifiesta el accionante que se desempeña como conductor al servicio del Ejército Nacional, desde hace más de 20 años, realizando ininterrumpidamente sus aportes para recibir los servicios de salud. 2. Indica que padece varias patologías, entre ellas, una denominada «Reflujo Gastroesofágico sin Esofagitis», para cuyo tratamiento, su médico tratante, quien es especialista en medicina interna y gastroenterología, le formuló 60 tabletas del medicamento «Esomeprazol Cap x 40mg». 3.
Afirma que el 21 de febrero de 2017 presentó ante «el Dispensario Médico de la Novena Brigada» la orden respectiva del aludido fármaco, el cual no le fue entregado, aduciendo que el mismo no está contemplado en el Plan Obligatorio de Salud. 4. Asegura que la patología que presenta afecta su calidad de vida y que la medicina que le fue ordenada es la única que pude «controlar su malestar», razón por la cual, acude al Juez de tutela para que, previo el agotamiento del trámite previsto en el Decreto 2591 de 1991, proteja sus derechos fundamentales a la salud, vida digna y seguridad social, y en consecuencia, ordene a los entes accionados que «dispongan lo concerniente y necesario para que en el término de cuarenta y ocho (48) horas, se me suministren las sesenta (60) tabletas de Esomeprazol x 40mg, de acuerdo a la fórmula adjunta».
TRÁMITE DE LA ACCIÓN 1. De la petición de amparo conoció la Sala de Decisión Penal del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Neiva, que en proveído fechado 28 de febrero de 2017[footnoteRef:1], avocó conocimiento y comunicó lo pertinente a las autoridades accionadas para que ejercieran sus derechos de contradicción y defensa. [1: Ver folio 12 del Cuaderno Original Principal de Tutela de Primera Instancia.] 2.
Dentro del término de traslado concedido por el referido Cuerpo Decisorio, se pronunció el Mayor Edwin Alfonso Barrera Pérez, Director del Establecimiento de Sanidad Militar 5176 del Batallón de ASPC n.° 9 “Cacica Gaitana” [footnoteRef:2], quien se opuso a las pretensiones de la demanda, argumentando: [2: Ver folios 24 a 25. Ibídem.] (i) Que la dependencia que representa carece de legitimidad en la causa por pasiva, toda vez que entre sus facultades legales y reglamentarias no se encuentra la de suministrar medicamentos que no están autorizados en el POS;
(ii) Que el accionante no satisfizo el principio de subsidiariedad que rige el ejercicio de la acción de tutela, toda vez que pretermitió adelantar las gestiones pertinentes ante el Comité Técnico Científico para que sea dicho ente el que autorice la medicina reclamada; y (iii) Que el señor HENRY ARMANDO CUÉLLAR VALBUENA cuenta con capacidad económica para sufragar el costo del fármaco que requiere, toda vez que percibe una asignación salarial mensual de $1.800.000. 3.
Las demás entidades vinculadas a la presente actuación, en la oportunidad concedida por el Tribunal a quo, no emitieron pronunciamiento alguno. SENTENCIA DE PRIMERA INSTANCIA La Sala de Decisión Penal del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Neiva, mediante fallo dictado el 13 de marzo de 2017[footnoteRef:3], concedió el amparo solicitado por HENRY ARMANDO CUÉLLAR VALBUENA tras considerar (i) que el derecho a la salud, dada su naturaleza ius fundamental, es susceptible de ser protegido mediante la acción de tutela;
(ii) que la jurisprudencia constitucional ha reconocido la procedencia de este mecanismo excepcional de protección, siempre que se reúnan ciertos requisitos, para reclamar la entrega de medicamentos no contemplados en el Plan Obligatorio de Salud. [3: Ver folios 27 a 31. Ibídem.] Frente al caso concreto, señaló (iii) que verificadas las particularidades expuestas por el señor CUÉLLAR VALBUENA: a) se acreditó que éste padece una patología que afecta su calidad de vida; b) que no es obligación del actor agotar el trámite administrativo ante el Comité Técnico Científico para autorizar el medicamento por él requerido, máxime cuando el mismo fue formulado por un médico especialista; y c) las entidades accionadas no demostraron fehacientemente que HENRY ARMANDO CUÉLLAR VALBUENA cuenta con la capacidad económica suficiente para sufragar los costos del medicamento que necesita.
Corolario de lo anterior, el Tribunal resolvió (iv) «ordenar a la Dirección de Sanidad del Ejército Nacional y/o al Director del Establecimiento de Sanidad Militar 5176 que dentro de las cuarenta y ocho (48) horas siguientes a la notificación de la presente providencia, autorice y suministre al señor Henry Armando Cuéllar Valbuena, el medicamento denominado Esomeprazol Cap.
X 40mg, en la cantidad y periodicidad establecida por el médico tratante, con base en la motivación de esta providencia». IMPUGNACIÓN Inconformes con lo resuelto por el Cuerpo Decisorio de primera instancia, impugnaron el fallo, el Mayor Edwin Alfonso Barrera Pérez, Director del Establecimiento de Sanidad Militar 5176 del Batallón de ASPC n.° 9 “Cacica Gaitana”[footnoteRef:4] y el Brigadier General Germán López Guerrero, Director de Sanidad del Ejército Nacional[footnoteRef:5]. [4: Ver folio 41.
Ibídem.] [5: Ver folios 47 a 48. Ibídem.] El primero insistió en que el actor no satisfizo el principio de subsidiariedad, pues era su deber acudir primero al Comité Técnico Científico, agregando que quien tiene la competencia para hacer la entrega de la medicina requerida por el accionante es la Empresa Droservicios Ltda., entidad contratada por la Dirección General de Sanidad Militar para el suministro de medicamentos a los usuarios del Subsistema de Salud de las Fuerzas Militares.
El segundo por su parte, solicitó su desvinculación del presente trámite constitucional, argumentando que «el contrato para la dispensación de medicamentos de los usuarios del Subsistema de Salud de las Fuerzas Militares fue suscrito por la Dirección General de Sanidad Militar y Droservicios, motivo por el cual, las obligaciones contractuales deben ser exigidas por esa Dirección quien no puede trasladar toda la carga de la responsabilidad a la Dirección de Sanidad del Ejército».
CONSIDERACIONES DE LA CORTE 1. El debido proceso es reputado como uno de los principales derechos de los ciudadanos, su noción se determina a partir del principio universal conforme al cual los procedimientos tienen por finalidad la realización del derecho material y que éstos deben estar sujetos a ciertas reglas. Lo anterior brinda transparencia a las actuaciones de las autoridades públicas y al agotamiento de las etapas determinadas de manera inequívoca en el ordenamiento legal.
En otras palabras, se exige que todo trámite, judicial o administrativo, incluido el mecanismo de amparo, se ciña a las pautas constitucionales y legales que la rigen, observando a plenitud las formas propias de cada juicio. 2. El juez de tutela antes de decidir el asunto puesto a su consideración, tiene la obligación de identificar las partes y los terceros con interés legítimo en las decisiones que puedan adoptarse durante la acción de tutela, con el fin de ponerles en conocimiento la existencia de la actuación de amparo y, de esta forma, permitirles ejercer su derecho de contradicción, porque la falta de notificación a una parte o a un tercero con interés legítimo de las decisiones proferidas en un trámite de tutela constituye una irregularidad que vulnera el debido proceso.
Por tanto, si de los hechos aducidos en la demanda de tutela o de las pruebas aportadas se deduce la necesidad de vincular a una autoridad o particular que no señaló la parte accionante, es deber del juez integrar oficiosa y adecuadamente el litisconsorcio por pasiva, para configurar la legitimación en la causa de la parte demandada. 3. Al revisar los requisitos de admisibilidad de la impugnación presentada contra el fallo de primera instancia, la Sala advierte que, si bien el Tribunal a quo corrió el respectivo traslado a las autoridades judiciales anunciadas en el escrito de tutela, es decir, al Regente de la Farmacia y al Director del Dispensario Médico de la Novena Brigada del Ejército, así como al Director de Sanidad del Ejército Nacional y al Director General de Sanidad Militar; también es cierto que se quedó corto en dicho proceder, toda vez que, de la revisión del expediente de tutela se advierte que resultaba necesaria la vinculación de la Empresa Droservicio Ltda., ente que, según lo establecido en el «Contrato n.° 60 con vigencia 2015-2018», es el encargado de la «adquisición, distribución, suministro, dispensación y control» de medicamentos a los usuarios y beneficiarios del Subsistema de Salud de las Fuerzas Militares.
Asimismo, estima la Sala pertinente integrar al contradictorio a la especialista en gastroenterología y endoscopia digestiva, Vanessa Margarita Díaz Romero[footnoteRef:6], con la finalidad que en su calidad de médico tratante de HENRY ARMANDO CUÉLLAR VALBUENA informe lo pertinente frente a las condiciones de salud del prenombrado y el grado de urgencia y necesidad con el que aquel requiere el medicamento por ella formulado. [6: Cuyos datos de notificación se encuentran a folio 6 del Cuaderno Original de Tutela de Primera Instancia.] 4.
En tales condiciones, no le queda otra alternativa a la Sala que declarar la nulidad de lo actuado en el presente trámite constitucional, porque de no subsanarse dicha falencia, tanto las entidades vinculadas al respectivo trámite constitucional, como aquellas a las que no se vinculó verían comprometidas sus garantías constitucionales con la determinación que se prohíje en este asunto.
Además, frente a esa situación, el juez de tutela ad quem se vería impedido a impartir una orden a través de la cual se proteja en debida forma las garantías constitucionales invocadas por la parte actora. 5. De esta forma, resulta evidente el desconocimiento al debido proceso en la actuación que ocupa la atención de la Sala, en tanto la omisión de vincular a los terceros que pudiesen verse afectados con la decisión que tome el juez de tutela se constituye en una irregularidad insubsanable que tan solo se puede enmendar con la declaratoria de invalidez. 6.
Así pues, con fundamento en lo dispuesto por el artículo 133, numeral 8° del Código General del Proceso (L.1564/2012)[footnoteRef:7], lo procedente en este caso es decretar la nulidad del procedimiento adelantado a partir del auto fechado el 28 de febrero de 2017, a través del cual, la Sala Penal del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Neiva, admitió la demanda de tutela presentada, por el ciudadano HENRY ARMANDO CUÉLLAR VALBUENA. [7: «Artículo 133.
Causales de nulidad. El proceso es nulo, en todo o en parte, solamente en los siguientes casos: […] 8. Cuando no se practica en legal forma la notificación del auto admisorio de la demanda a personas determinadas, o el emplazamiento de las demás personas aunque sean indeterminadas, que deban ser citadas como partes, o de aquellas que deban suceder en el proceso a cualquiera de las partes, cuando la ley así lo ordena, o no se cita en debida forma al Ministerio Público o a cualquier otra persona o entidad que de acuerdo con la ley debió ser citado».] En su lugar, se dispondrá que, en firme el presente proveído, se devuelva el expediente al despacho de origen para que reponga la actuación e integre en debida forma el contradictorio en el presente trámite constitucional.
En mérito de lo expuesto, la Corte Suprema de Justicia, Sala de Decisión Penal de Tutelas n.° 2, RESUELVE 1. DECRETAR la nulidad de lo actuado por la Sala Penal del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Neiva, a partir del auto por medio del cual asumió el conocimiento de la acción de tutela incoada por el ciudadano HENRY ARMANDO CUÉLLAR VALBUENA. 2.
REMITIR las diligencias a la citada Corporación para que rehaga la actuación integrando el contradictorio en debida forma y emita la decisión de fondo que corresponda en este asunto.
NOTIFÍQUESE Y CÚMPLASE FERNANDO ALBERTO CASTRO CABALLERO JOSÉ LUIS BARCELÓ CAMACHO LUIS ANTONIO HERNÁNDEZ BARBOSA NUBIA YOLANDA NOVA GARCÍA Secretaria 1 10