Tutela de segunda instancia Radicación n.° 135273 CUI: 19001220400020230042301 DIANA CAROLINA ZEMANATE GÓMEZ Myriam Ávila Roldán Magistrada ponente CUI: 19001220400020230042301 Radicación n.° 135273 ATP246-2024 (Aprobado acta n° 015) Bogotá D.C., ocho (8) de febrero de dos mil veinticuatro (2024). I. OBJETO DE LA DECISIÓN La Sala resuelve la impugnación formulada por Diana Carolina Zemanate Gómez, a nombre propio y en representación de su hija menor de edad SRZ, frente a la sentencia proferida el 27 de noviembre de 2023, por la Sala Penal del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Popayán, que declaró improcedente la acción de tutela promovida por aquella.[footnoteRef:1] [1: La demanda de tutela se dirigió contra la sociedad administradora de fondos de pensiones y cesantías Porvenir S.A. y al trámite constitucional fue vinculada la Fiscalía 32 Especializada de Cali.] En síntesis, la accionante persigue que, mientras en el Juzgado Primero de Familia de Popayán se surten los procesos de declaración de muerte presunta y de existencia de unión marital de hecho, Porvenir S.A. le reconozca y pague, a ella y a su hija, la pensión de sobrevivientes derivada de las cotizaciones realizadas por Carlos Ernesto Ruíz Narváez.
II.
HECHOS 1.- Afirmó la accionante que, convivió con Carlos Ernesto Ruíz Narváez, durante aproximadamente 16 años hasta la fecha de su desaparición el 19 de julio de 2021; producto de esa convivencia nació S.R.Z., actualmente, de 8 años de edad. 2.- Con ocasión de la desaparición de su compañero permanente, Diana Carolina Zemanate Gómez formuló denuncia ante la Fiscalía General de la Nación, tramitada por la Fiscalía 32 Especializada de Cali, al interior de la cual, se obtuvo información acerca de la muerte de Carlos Ernesto Ruíz Narváez, sin que se lograra acceder al lugar donde fue inhumado el cadáver por problemáticas de orden público. 3.- Igualmente, con miras a obtener la pensión de sobrevivientes por parte de Porvenir S.A. -al cual Carlos Ernesto Ruíz Narváez realizó aportes-, la actora instauró demandas para la declaratoria de muerte presunta, así como, de la existencia de la unión marital de hecho.
Tales procesos se adelantan ante el Juzgado Primero de Familia del Circuito de Popayán, bajo los radicados 190013110001202100230 y 190013110001202100231, respectivamente, sin que cuenten con decisión de fondo. 4.- Describe la accionante que cuenta con una serie de gastos básicos que exceden su capacidad adquisitiva y varias obligaciones vencidas, lo que la ha llevado a afrontar una compleja situación económica. 5.- Diana Carolina Zemanate Gómez promovió acción de tutela al considerar vulnerados sus derechos fundamentales y, los de su menor hija, a la vida en condiciones dignas, al mínimo vital y a la seguridad social, en el entendido que, no ha accedido a la pensión de sobrevivientes porque la Fiscalía General de la Nación no ha logrado acceder al lugar donde, al parecer, se encuentra el cadáver de su compañero permanente y, el Juzgado Primero de Familia del Circuito de Popayán no ha emitido decisión de fondo frente a la pretensión de declaración de muerte presunta. 6.- Solicitó el amparo de los mencionados derechos fundamentales; en consecuencia, ordenar a Porvenir S.A. adelante los trámites necesarios para reconocer de manera transitoria la pensión de sobreviviente hasta que se defina la declaratoria de muerte presunta.
III.
ANTECEDENTES PROCESALES RELEVANTES 7.- El 27 de noviembre de 2023, el magistrado ponente de la Sala Penal del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Popayán a la cual le fue repartido este asunto, asumió el conocimiento de la acción de tutela y ordenó enterar de esa determinación a Porvenir S.A. y vincular a la Fiscalía 32 Especializada de Cali. 8.- El 11 de diciembre siguiente, el mecanismo constitucional fue declarado improcedente, al determinar que, la parte accionante tiene a su alcance otros mecanismos de defensa idóneos y eficaces para alcanzar sus pretensiones.
Se agregó que, la situación descrita por la demandante no es óbice para pretermitir los procedimientos previstos por el legislador y, tampoco tenían el alcance de estructurar un perjuicio irremediable. 9.- La actora impugnó el fallo, bajo la alegación según la cual, no pretende obviar la competencia que le asiste al juez de familia, sino que ante la falta de una sentencia ejecutoriada que sirva de base para reclamar el beneficio pensional, se disponga en sede tuitiva su reconocimiento transitorio como sucedáneo de los ingresos que eran provistos por su compañero permanente. 9.1.- Destacó que, el Tribunal Superior se limitó a indicar que, existían otros mecanismos de defensa judicial, sin valorar la idoneidad de los mismos, pues pese a que la instauró las demandas hace más de dos años, a la fecha estaba a espera de la celebración de audiencia inicial, lo que le permitía sostener que, ese procedimiento no era efectivo. 9.2.- También, aseguró que, en un caso similar, en la sentencia T-847 de 2008, la Corte Constitucional concedió transitoriamente la prestación económica aquí reclamada. 9.3.- Por último, criticó que, en el fallo de primera instancia no fueran valoradas como correspondían la circunstancias para fundamentar el perjuicio irremediable, ni se tomara en cuenta que su hija es un sujeto de especial protección constitucional.
IV. CONSIDERACIONES a. Competencia 10.- La Sala es competente para conocer esta impugnación de conformidad con lo previsto en los artículos 86 de la Constitución, 32 del Decreto 2591 de 1991 y 1º del Decreto 333 de 2021, toda vez que, la decisión de primera instancia fue emitida por la Sala Penal del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Popayán, frente al cual se predica una relación de superior funcional. b. De la indebida integración del contradictorio en los trámites de tutela 11.- Debido a que lo surtido en la primera instancia cuenta con falencias a nivel de integración del contradictorio, se adoptará el correctivo necesario para ajustar la actuación. 12.- Esta Sala ha sostenido (CSJ STP8834-2023) que, aunque quien acude a la acción de tutela tiene el deber de manifestar cuál es la autoridad o el particular que ha lesionado o amenazado sus derechos, tal enunciación no puede atar al juez constitucional, ni limitar su ámbito de gestión, ya que el juzgador debe revisar la situación que se tacha de irregular y vincular a todas las personas y entidades que pueden estar vulnerando las garantías reclamadas, así como a aquellos que habrían de verse afectados con la decisión que se adopte al resolver la petición de amparo propuesta. 13.- Así las cosas, de los artículos 16 del Decreto 2591 de 1991 y 5º del Decreto 306 de 1992 surge como requisito de procedimiento que tanto la iniciación, como las decisiones adoptadas en el «(…) trámite de una acción de tutela se deberán notificar a las partes o a los intervinientes.
Para este efecto, son partes la persona que ejerce la acción de tutela y el particular, la entidad o autoridad pública contra la cual se dirige la acción de tutela». Adicionalmente, es obligación del «(…) juez velar porque de acuerdo con las circunstancias, el medio y la oportunidad de la notificación aseguren la eficacia de la misma y la posibilidad de ejercer el derecho de defensa» (CSJ ATP274-2023). 14.- Por lo anterior, se quebrantan los derechos de defensa y contradicción y, por ende, el debido proceso, cuando no se notifica a una parte o a un tercero con interés legítimo para intervenir (CSJ ATP274-2023). 15.- En esta oportunidad, la acción de tutela se promueve por Diana Carolina Zemanate Gómez con la finalidad de obtener, en forma transitoria, el reconocimiento y pago de la pensión de sobrevivientes por parte de Porvenir S.A., administradora de pensiones y cesantías a la cual se encuentra afiliado y realizó aportes Carlos Ernesto Ruíz Narváez -compañero permanente de la accionante-.
Lo anterior, mientras se adelantan los procesos judiciales a los cuales acudió la accionante para obtener la declaración de: (i) de muerte presunta y (ii) unión marital de hecho o, hasta tanto, la Fiscalía General de la Nación logre acceder al lugar donde, al parecer, fue inhumado el cadáver de Carlos Ernesto Ruíz Narváez. 16.- Naturalmente, se busca establecer la existencia de un causante, que es el presupuesto básico para acceder a la prestación económica pretendida, lo cual depende del avance de la acción penal y del proceso de declaración de muerte presunta.
Aunque en primera instancia se dispuso la vinculación de la Fiscalía 32 Especializada de Cali que, tiene a cargo la indagación respectiva, no se procedió igual en relación con la autoridad judicial a la cual le fueron asignados los procesos declarativos, esto es, el Juzgado Primero de Familia del Circuito de Popayán. 17.- Si bien la accionante no hace una expresa postulación de mora judicial, sí pone de presente que, por cuestiones de orden público la Fiscalía General de la Nación no ha logrado perfeccionar la indagación y que, en relación con las demandas impulsadas por el Juzgado Primero de Familia del Circuito de Popayán, estaba a la espera de la celebración de la audiencia inicial. 18.- El juez de tutela no puede ser indiferente a esa situación, porque todo indica que, la accionante ha puesto en marcha la institucionalidad, pero no ha encontrado una respuesta efectiva luego de un lapso razonable. 19.- En tales condiciones, sin conocer la forma en la cual se han impulsado los asuntos a cargo del Juzgado Primero de Familia del Circuito de Popayán, especialmente, el que persigue la declaratoria de muerte presunta, no era dable concluir que la actora debía atenerse al trámite ordinario y que este ofrecía idoneidad y eficacia. 20.- Cabe recordar que, el análisis de la idoneidad y eficacia no es un análisis en abstracto.
El artículo 6º del decreto 2591 de 1991, en su numeral 1º, impone que la existencia de los medios de defensa judicial será apreciada en concreto, atendiendo las circunstancias en las que se encuentra el solicitante. 21.- Si Diana Carolina Zemanate Gómez acudió a la administración de justicia a través de la acción de tutela, caracterizada por su informalidad y, del contexto planteado surgen circunstancias que amenacen los derechos fundamentales -así frente a éstas no se formule una pretensión concreta- corresponde abordar integralmente el caso; máxime cuando median derechos de sujetos de especial protección constitucional. 22.- Al respecto, la Corte Constitucional ha señalado que, en virtud del principio de oficiosidad, el juez de tutela tiene el deber de conducir el proceso en la búsqueda de los elementos que le permitan comprender a cabalidad cuál es la situación que se somete a su conocimiento.
(CC SU387-22). 23.- En tales condiciones, para una adecuada integración del contradictorio resultaba necesario vincular al Juzgado Primero de Familia de Popayán, pero como no fue así, lo actuado en primera instancia resulta viciado. 24.- La solución aquí adoptada busca garantizar la efectiva protección de los derechos fundamentales. En efecto, la Corte Constitucional ha precisado que, el juez de tutela de segunda instancia es competente para adelantar de manera integral y completa el análisis jurídico de las decisiones proferidas en el trámite de primera instancia, tanto así que tiene amplios poderes probatorios y puede decretar nulidades procesales por irregularidades ocurridas en el trámite de la primera instancia. (CC SU387-22). 25.- La decisión que corresponde asumir para ajustar la actuación al debido proceso conllevará a retrotraer la actuación, escenario ante el cual es pertinente que, al retomarla, el juez de tutela de primera instancia tenga en cuenta lo expuesto en el oficio 54-F.32E, que reposa como anexo de la demanda de tutela.
Allí, la Fiscalía 32 Especializada de Cali anunció que, como el área indicada por una testigo como aquella donde está inhumado el cuerpo, es considerado zona roja o zona de orden público, se estaban realizando las gestiones interinstitucionales para el ingreso seguro del grupo de criminalística forenses a la zona, información que data del 15 de julio de 2022. d. Conclusión 26.- Con base en lo anterior, ante la indebida integración del contradictorio, se decretará la nulidad de lo actuado durante el trámite de primera instancia, a partir del auto con el que la Sala de Decisión Penal del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Popayán avocó conocimiento de la acción de tutela, inclusive -las pruebas recaudadas en el trámite conservarán su validez- conforme lo establece el inciso 2º del artículo 138 del Código General del Proceso[footnoteRef:2], el cual es aplicable al trámite de tutela en virtud de lo dispuesto en el artículo 4° del Decreto 306 de 1992[footnoteRef:3] (CSJ STP8834-2023). [2: «Artículo 138.
Efectos de la declaración de falta de jurisdicción o competencia y de la nulidad declarada. // […] La nulidad solo comprenderá la actuación posterior al motivo que la produjo y que resulte afectada por este. Sin embargo, la prueba practicada dentro de dicha actuación conservará su validez y tendrá eficacia respecto de quienes tuvieron oportunidad de controvertirla, y se mantendrán las medidas cautelares practicadas».
(Subrayas no originales).] [3: «Artículo 4- De los principios aplicables para interpretar el procedimiento previsto por el Decreto 2591 de 1991. Para la interpretación de las disposiciones sobre trámite de la acción de tutela previstas por el Decreto 2591 de 1991 se aplicarán los principios generales del Código de Procedimiento Civil, en todo aquello en que no sean contrarios a dicho decreto […]».] En mérito de lo expuesto, la Sala de Decisión de Tutelas n.° 3 de la Sala de Casación Penal de la Corte Suprema de Justicia, RESUELVE Primero. Declarar la nulidad de lo actuado por la Sala de Decisión Penal del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Popayán, a partir del auto admisorio de la demanda de tutela, inclusive, con excepción de las pruebas practicadas o aportadas, las que conservarán su validez.
Lo anterior, para garantizar la indebida integración del contradictorio. Segundo. Devolver las diligencias a la citada Sala para que provea lo necesario. Notifíquese y cúmplase Myriam Ávila Roldán Magistrada Gerson Chaverra Castro Magistrado ACLARA VOTO Diego Eugenio Corredor Beltrán Magistrado Nubia Yolanda Nova García Secretaria Calle 12 No. 7 – 65 Palacio de Justicia - Bogotá, Colombia.
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